（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學(xué)博士，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)

目錄

一、非吸犯罪的保護法益

二、《刑法修正案（十一）》體現(xiàn)的“法益恢復(fù)”

三、《座談會紀要》的規(guī)定

四、結(jié)語

正文

非法吸收公眾存款案涉及到廣大投資人的切身利益，追贓挽損和定罪量刑同樣重要。作為專業(yè)刑事律師，我們看到一些成功的案例，司法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資的線索后，并未立即立案抓人，而是給其一定時間，若平臺未爆雷、在正常兌付，則給予其充分時間和條件開展自救、清退，挽回投資人損失。這個作法并非任性，有充分的法律依據(jù)，是依法辦案；相反，對非法集資案件如果不考慮其復(fù)雜性，機械辦案，未最大程度處理矛盾，則應(yīng)認為是不妥當?shù)摹?/p>

一、非吸犯罪的保護法益

我在一些案件中跟司法人員交流，也得到很多肯定的答復(fù)，就是司法機關(guān)工作人員的目的并不是給行為人判以重刑。刑事處罰本身并非辦案目的。通說認為非吸犯罪侵犯的法益是國家“金融管理秩序”或者“金融交易秩序”；同時，該罪也強調(diào)保護公民個人資金安全。非吸犯罪保護的法益顯然不僅是秩序。如果僅是管理秩序或交易秩序，那么就等同于非法經(jīng)營。非吸犯罪作為非法經(jīng)營的特別罪名，同時保護公民個人的財產(chǎn)利益。因此這非法吸收公眾存款案和集資詐騙案處理過程中不應(yīng)忽視對投資人退贓退賠。

以前些年的P2P案件為例，公開的數(shù)字有，P2P網(wǎng)貸機構(gòu)曾經(jīng)有5000家，最后全面清零?？陀^分析，這些被清零的P2P網(wǎng)貸機構(gòu)，如果依據(jù)司法解釋的“四性”分析，大多數(shù)都具有“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會性”，均可能構(gòu)成非吸犯罪。但是，全國的司法機關(guān)在處理P2P清退的過程中，一些成功的案例鼓勵其良性退出，最終達到很好的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，也讓投資人的損失降到最低。這些成功的經(jīng)驗值得推廣和借鑒。

那有人說，這些案件明明達到了非吸犯罪立案條件和立案標準，未追究行為人刑事責任，不體現(xiàn)了司法機關(guān)的任性嗎？顯然不是。刑法保護的法益實現(xiàn)，并非僅僅依靠刑法，而應(yīng)是全部法律制度的合力。法律制度的實施，有一個比例的原則。刑法作為最具剛性的懲罰措施，應(yīng)是公民權(quán)益保護的最后一道防線。在運用其他緩和手段即可保護法益時，刑法應(yīng)保持謙抑，不必介入。這就體現(xiàn)了多門法律對社會秩序和人民財產(chǎn)利益的立體保護。

二、《刑法修正案（十一）》體現(xiàn)的“法益恢復(fù)”

非法吸收公眾存款罪的認定標準有司法解釋中規(guī)定的“四性”。其中對“非法性”的認定有廣泛的分歧。（參見張永華律師：《非法集資犯罪的非法性認定難點及律師辯護方案》）若擴大化解釋，民間金融、境外金融機構(gòu)跨境展業(yè)（比如跨境信托、離岸金融、跨境存款）等，都可能被司法機關(guān)認定為具有“非法性”。再加上現(xiàn)代金融機構(gòu)展業(yè)，無一不是公開宣傳，具有“社會性”，甚至“利誘性”。如此，則為數(shù)眾多的民間金融和跨境金融機構(gòu)均可能被認定為非法集資。

但是為什么并非所有的民間金融和境外金融機構(gòu)的跨境展業(yè)未被追究非吸犯罪？這里面其實有一個“法益恢復(fù)”的問題。

《刑法修正案（十一）》關(guān)于刑法第176條非法吸收公眾存款罪的修改，一方面規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成和處罰，另外一方面，修改后的刑法第176條第四款規(guī)定，“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。在修改前，“積極退贓退賠”通常被認為是一種酌定的從寬量刑情節(jié)，至于最終是否“從輕或者減輕刑罰”則是法官自由裁量的權(quán)限?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩诜欠ㄎ展姶婵钭锏淖镄剃P(guān)系上，將先前的酌定量刑情節(jié)提升為“法定量刑情節(jié)”。這一變化，隱含了對非吸犯罪“法益恢復(fù)”的規(guī)定。

上述《刑法修正案（十一）》的規(guī)定是指在刑事訴訟程序中，行為人積極退贓退賠后，根據(jù)法律可以獲得的量刑利益。在法益恢復(fù)方面，只要行為人認真履行退贓退賠，則在一定程度上可認為是對受法律保護的“法益”予以恢復(fù)，從而產(chǎn)生不起訴、從輕處罰的結(jié)果。

三、《座談會紀要》的規(guī)定

刑事律師在辦理非吸犯罪案件過程中有時候碰到一些案件，行為人對于退贓退賠有很強的意愿。但是因為刑事訴訟程序的原因，無法展開退贓退賠。若進一步推延，會導(dǎo)致公司爆雷，后續(xù)對投資人的兌付、退贓退賠會產(chǎn)生進一步的法律障礙，甚至出現(xiàn)影響到社會穩(wěn)定的事件。對于這種情況，最高院、最高檢有相關(guān)指導(dǎo)意見，應(yīng)予遵守。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（高檢訴【2017】14號）明確規(guī)定，對于非法吸收公眾存款案件，應(yīng)堅持司法辦案“三個效果”有機統(tǒng)一?！吧婊ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪影響廣泛，社會各界特別是投資人群體十分關(guān)注案件處理。各級檢察機關(guān)公訴部門要從有利于全案依法妥善處置的角度出發(fā)，切實做好提前介入偵查引導(dǎo)取證、審查起訴、出庭公訴等各個階段的工作，依法妥善處理重大敏感問題，不能機械司法、就案辦案。同時，要把辦案工作與保障投資人合法權(quán)益緊密結(jié)合起來，同步做好釋法說理、風險防控、追贓挽損、維護穩(wěn)定等工作，努力實現(xiàn)司法辦案的法律效果、社會效果、政治效果有機統(tǒng)一?！?/p>

以上最高檢的意見提出了法益恢復(fù)的具體途徑，應(yīng)該說是清楚的、明確的。最高檢的意見提出對于非法吸收公眾存款案件“不能機械司法、就案辦案”。司法實踐中有一種傾向，對于非法集資犯罪，如果發(fā)現(xiàn)了就立案，并“依法辦案”。對于刑事律師提出的風險防控、追贓挽損的建議完全不管不問或基本不理，由此也置投資人的財產(chǎn)于重大風險中，采取“那個我不管”的態(tài)度。這種態(tài)度顯然跟最高檢的意見相背。

四、結(jié)語

非法吸收公眾存款和集資詐騙是關(guān)系到人民群眾切身利益的重要罪名。因為涉及金融犯罪的行業(yè)問題，一般來說比較復(fù)雜，更應(yīng)小心、妥善處理。部分司法機關(guān)在非法集資案件的處理過程中積累了一些有益的經(jīng)驗，對于挽回投資人損失有重要借鑒意義。作為辯護律師，一方面從維護大局出發(fā)，應(yīng)積極地提出處理案件的意見，為投資人追贓挽損；另一方面，根據(jù)刑法和刑事政策，這種退贓退賠也有利于為當事人爭取量刑利益。因此，刑事律師參與對非法集資案件的妥善處理，同樣有助于“三個效果”的有機統(tǒng)一。

以上是刑事律師辦案過程中的經(jīng)驗總結(jié)，是個人觀點，不周之處，敬請方家批評、指正。（END）

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