這幾天看到當(dāng)事人的幾篇發(fā)文以及律師同行的討論，又有一些新的想法。

1.關(guān)于案件是否屬于涉外案件。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第五百二十條規(guī)定，有下列情形之一，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事案件：

(一)當(dāng)事人一方或者雙方是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或者組織的；(二)當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外的；(三)標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外的；(四)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外的；(五)可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形。

縱觀案件判決書(shū)，“煮肘 二妞媽”之間的民間借貸糾紛，當(dāng)事人都是中國(guó)國(guó)籍，民間借貸法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的法律事實(shí)發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)，初步可以確定不屬于涉外案件。

但是，“煮肘”稱(chēng)“二妞媽”長(zhǎng)期居住在國(guó)外，一般認(rèn)為，自然人連續(xù)居住1年以上且作為其生活中心的外國(guó)地址，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居住地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。

另外，本案認(rèn)定的事實(shí)當(dāng)中，如代孕的事實(shí)發(fā)生在美國(guó)，這一重要事實(shí)的認(rèn)定涉及到準(zhǔn)據(jù)法的適用，從這個(gè)角度，本案是不是也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外案件？

本案當(dāng)中，如果“二妞媽”符合該種情形，則案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外案件。

當(dāng)然，涉外案件是可以由中國(guó)法院管轄的。

《民事訴訟法》第二百七十二條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

2.關(guān)于案件的級(jí)別管轄

如果本案確定為涉外案件，那么案件的級(jí)別管轄就有一些問(wèn)題。

《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》中規(guī)定，黑龍江所轄各中級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額人民幣2000萬(wàn)元以上（包含本數(shù)）、50億以下的涉外民商事案件。

如果本案可以認(rèn)定為涉外案件，就不應(yīng)當(dāng)由基層人民法院管轄，應(yīng)當(dāng)由哈爾濱中級(jí)人民法院進(jìn)行一審。本案影響重大，按照涉外案件的管轄規(guī)定，實(shí)際上黑龍江省高級(jí)人民法院也可受理本案的一審。

3.關(guān)于代孕生子的問(wèn)題

通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)禁止代孕生子，但我國(guó)法律只有部門(mén)規(guī)章規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員不得提供代孕服務(wù)，并沒(méi)有法律法規(guī)直接規(guī)定禁止代孕生子。

所以，代孕生子是否屬于違反社會(huì)公共利益，對(duì)本案法律的適用影響重大。

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定，中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。

該法第五條規(guī)定，外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律。

我國(guó)法律對(duì)代孕生子并無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定，如果認(rèn)為適用美國(guó)有關(guān)代孕生子的法律將損害我國(guó)社會(huì)公共利益，那么就只能適用中國(guó)法律來(lái)認(rèn)定“煮肘 二妞媽”與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

如果認(rèn)為我國(guó)雖然并不能進(jìn)行代孕生子，但在國(guó)外進(jìn)行的代孕生子并不損害我國(guó)社會(huì)公共利益，那就可以適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，來(lái)確定“煮肘 二妞媽”與子女之間權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條規(guī)定，父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。

倘若認(rèn)定在美國(guó)代孕生子不違反中國(guó)公共利益，那么就要按照以上原則來(lái)確定父母子女權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法。

需要指出的是，涉及人身關(guān)系的法律關(guān)系，當(dāng)事人并不能協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，也就是說(shuō)，即使認(rèn)定代孕生子不違反中國(guó)公共利益，也是按照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條的規(guī)定來(lái)確定適用的準(zhǔn)據(jù)法，代孕事實(shí)及代孕協(xié)議發(fā)生在美國(guó)，并不代表該事實(shí)及協(xié)議的合法性要按照美國(guó)法律來(lái)認(rèn)定。