【前言】

4月30日晚上，筆者應(yīng)原法律顧問(wèn)單位老板的邀請(qǐng)，來(lái)到其辦公室，他向筆者陳述了自己承建的某個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目因?yàn)殚L(zhǎng)沙承包人公司被法院裁定破產(chǎn)了，作為實(shí)際施工人的他非常著急，擔(dān)心這筆工程款不知道如何救濟(jì)？項(xiàng)目工程款是否會(huì)成為該承包公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？

的確，這幾年來(lái)，因疫情、政策的影響，建筑業(yè)市場(chǎng)遭受了嚴(yán)峻的考驗(yàn)，眾多的施工單位由于各方面的因素導(dǎo)致工程停滯甚至企業(yè)破產(chǎn)清算或者進(jìn)入重整程序，這無(wú)疑會(huì)讓諸多的掛靠、轉(zhuǎn)包以及違法分包下的實(shí)際施工人在承包（總包）單位破產(chǎn)情況下，不知道如何是好，究竟該如何維護(hù)自身權(quán)利成了擺在這些“老板”們面前的法律難題。

【觀點(diǎn)】

聽(tīng)取了他的簡(jiǎn)要陳述后，筆者就被掛靠企業(yè)破產(chǎn)與實(shí)際施工人、發(fā)包人之間的法律關(guān)系與各種訴訟方案的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了具體分析，初步認(rèn)為需要解決突破合同訴訟障礙、管轄障礙、實(shí)體權(quán)利障礙等問(wèn)題。

一、實(shí)際施工人有突破合同相對(duì)性直接向發(fā)包方主張工程款的法律依據(jù)？

筆者認(rèn)為，承包人破產(chǎn)的情形下，為了保護(hù)農(nóng)民工群體的合法權(quán)益，實(shí)際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款，這在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第43條賦予了實(shí)際施工人的一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，所以突破合同相對(duì)性直接向發(fā)包方主張工程款在法律上就是站得住腳的；從法律層面分析，他有這幾點(diǎn)方式可以采用：

觀點(diǎn)一：起訴該破產(chǎn)的承包公司，進(jìn)行破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)；

觀點(diǎn)二：由破產(chǎn)的承包公司（管理人）起訴發(fā)包人，實(shí)際施工人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參與訴訟；

觀點(diǎn)三：只起訴發(fā)包人，不對(duì)破產(chǎn)的承包公司訴訟地位進(jìn)行列明；

觀點(diǎn)四：起訴發(fā)包人和破產(chǎn)的承包公司，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)和破產(chǎn)的承包公司承擔(dān)連帶責(zé)任；

觀點(diǎn)五：起訴發(fā)包人，破產(chǎn)的承包公司作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參與訴訟；

觀點(diǎn)六：起訴發(fā)包人，將破產(chǎn)的承包公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；

上述觀點(diǎn)雖然多，但要權(quán)衡利弊，筆者認(rèn)為，如果不列破產(chǎn)承包公司為有利害關(guān)系的第三人，那么他與發(fā)包方?jīng)]有合同關(guān)系，法院也無(wú)法查明事實(shí)；如果列破產(chǎn)承包公司為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，那么可能會(huì)受《破產(chǎn)法》第21條的管轄風(fēng)險(xiǎn)，故此，綜合權(quán)衡觀點(diǎn)六是最值得參考使用的。

二、項(xiàng)目所欠付的工程款是否屬于承包公司的賠償財(cái)產(chǎn)范圍？

筆者持否定觀點(diǎn)，理由是：該項(xiàng)目的建設(shè)工程施工合同還未履行完畢，目前主張的是階段性的工程款，如果不優(yōu)先保障實(shí)際施工人的報(bào)酬，必然會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程項(xiàng)目停止施工，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目“爛尾”，這對(duì)破產(chǎn)承包公司也是不利的。

其次，如果將該項(xiàng)目工程款列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的，這與法律規(guī)定直接向發(fā)包人追索工程款規(guī)則的立法目的相背離，同時(shí)筆者還認(rèn)為，對(duì)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)該從正常交易的情況下取得的利益來(lái)界定了，不能因?yàn)槠髽I(yè)陷入危機(jī)就將其他與破產(chǎn)企業(yè)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)全部納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，正如說(shuō)該破產(chǎn)承包公司正常收取了實(shí)際施工人的管理費(fèi)，工程款承包方系未支付任何開(kāi)支，所有的人工、材料均系實(shí)際施工人支付，如果將工程款化為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，那破產(chǎn)企業(yè)構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?，這與公平正義和誠(chéng)實(shí)信用原則也是相違背的。

另，從司法實(shí)踐上來(lái)看，絕大多數(shù)法院都認(rèn)為，承包人破產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人欠付的工程款不屬于承包人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，如（2020）遼民終1057號(hào)、（2021）蘇民再139號(hào)案。顯然，發(fā)包人欠付的工程款不屬于承包人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，更有利于社會(huì)穩(wěn)定，也符合法律公平公正原則。（文/湖南君杰律師事務(wù)所許小軍）