作者：周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

來源：《中國刑事法雜志》

摘 要：慎重判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性、尊重常識(shí)，對(duì)于區(qū)分刑事犯罪和民事違法至關(guān)重要。實(shí)務(wù)中對(duì)刑民交叉案件的分析，首先要基于法秩序統(tǒng)一性原理，考察民商法對(duì)當(dāng)前案件的基本立場(chǎng)，確定民商法上的權(quán)利歸屬、民商法對(duì)于行為性質(zhì)的態(tài)度。其次要按照法益保護(hù)原則檢驗(yàn)被害人有無損失。對(duì)于損失不存在的情形，不能定罪；對(duì)于損失難以確定的，定罪必須慎重；準(zhǔn)確把握被害人財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)點(diǎn)；如果被告人實(shí)施的欺騙行為很容易判斷，且屬于就交易的“重要事項(xiàng)”進(jìn)行欺騙的，財(cái)產(chǎn)損害這一要件對(duì)于定罪的重要性就下降。最后要根據(jù)程序正義的要求，審查被害人主張權(quán)利的難度。在交易規(guī)則特殊或者存在長期交易慣例的場(chǎng)合，被害人應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于糾紛應(yīng)當(dāng)在民事領(lǐng)域解決；在權(quán)利義務(wù)關(guān)系特定化、清晰化的場(chǎng)合，可以不定罪。按照上述遞進(jìn)式檢驗(yàn)邏輯，依次對(duì)行為性質(zhì)不明的“難辦案件”進(jìn)行檢驗(yàn)，可以最大限度地確保司法上少出錯(cuò)。

關(guān)鍵詞：難辦案件 法秩序統(tǒng)一性原理 法益保護(hù) 被害人財(cái)產(chǎn)損失 刑法謙抑性

需要預(yù)先交代的是：所謂“刑民交叉”的說法，其含義是不太清晰的。一方面，如果僅僅在刑法和民法都對(duì)某種社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的意義上討論刑民交叉，那么，幾乎所有的刑事案件都涉及刑民交叉問題。故意殺人、故意傷害、交通肇事罪都同時(shí)與刑法和侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)；侵犯公民個(gè)人信息罪也勢(shì)必同時(shí)違反刑法和人格權(quán)法，在這個(gè)意義上討論“刑民交叉”的意義很有限。另一方面，對(duì)于同一個(gè)案件，在法秩序統(tǒng)一性原理之下，刑事和民事各自有其判斷規(guī)則，原本就沒有什么交叉問題。不過，考慮到“刑民交叉”這個(gè)說法幾乎約定俗成，這里姑且還使用這個(gè)概念。被廣泛使用的“刑民交叉”，大致所針對(duì)的似乎是案件處于刑事和民事的臨界點(diǎn)上，構(gòu)成犯罪還是民事侵權(quán)、違約難以被決斷的情形。本文中的“刑民交叉”也基本上在這個(gè)意義上理解。所謂的“刑民交叉”案件，特指某種行為究竟應(yīng)當(dāng)被作為犯罪處理，還是認(rèn)定為民事違法性質(zhì)不明、“難辦”的情形。因此，所謂的刑民交叉案件，也就是實(shí)踐中的“難辦案件”。

對(duì)于“刑民交叉”案件的處理，其實(shí)并不太容易發(fā)展出非常精致和體系化的理論。一方面，在認(rèn)定犯罪時(shí)，必須考慮各個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。實(shí)務(wù)上，只要將刑民交叉案件的事實(shí)和對(duì)應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件仔細(xì)比對(duì)，就基本能夠?qū)π袨榈淖锱c非罪準(zhǔn)確定性。所以，犯罪構(gòu)成要件的觀念、對(duì)各個(gè)構(gòu)成要件的審查，對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)性的確定才是最為重要的。另一方面，由于社會(huì)生活高度復(fù)雜，每一個(gè)涉及犯罪和民事違法相區(qū)分的案件都不可能相同，因此，要提出“一路通吃”的裁判規(guī)則原本就不太現(xiàn)實(shí)；即便勉強(qiáng)提出了，其指導(dǎo)意義也是相對(duì)的、有限的。事實(shí)上，只要司法人員堅(jiān)守罪刑法定原則，重視案件的主客觀事實(shí)，尊重常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用好辦案人員通常的智力、情感和判斷力，基本就能夠?qū)Π讣再|(zhì)做出較為準(zhǔn)確的判斷。

當(dāng)然，如果說一定要對(duì)刑民交叉案件的處理提出判斷規(guī)則，比較重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能就是：如果民商事法律認(rèn)為某種行為違法，被害人存在值得動(dòng)用刑罰進(jìn)行保護(hù)的財(cái)產(chǎn)損失，且其通過民事途徑主張權(quán)利極其困難的，特定行為就可能具有犯罪性。由此決定了實(shí)務(wù)中對(duì)刑民交叉案件的分析步驟大致是：首先，要考察民商法對(duì)當(dāng)前案件的處理態(tài)度究竟是什么？其次，要檢驗(yàn)被害人有無損失？最后，要審查被害人是否可以主張權(quán)利，其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是否特別困難。這個(gè)檢驗(yàn)邏輯是遞進(jìn)式的思維，每個(gè)步驟對(duì)應(yīng)著不同的法理。按照這個(gè)步驟依次對(duì)某一個(gè)行為進(jìn)行檢驗(yàn)，司法上出錯(cuò)的機(jī)率相對(duì)降低。當(dāng)然，這樣一個(gè)判斷邏輯，在很大程度上也不過是對(duì)生活經(jīng)驗(yàn)和司法常識(shí)的重申，并不是所謂的高深理論。

PART 01

考察民商法對(duì)于待處理案件的態(tài)度

（法秩序統(tǒng)一性原理）

處理刑民交叉案件，當(dāng)然繞不開法秩序統(tǒng)一性原理。要遵循法秩序的統(tǒng)一性，就要防止將前置法上不具有違法性的行為，在刑法上認(rèn)定為犯罪。法秩序統(tǒng)一性要求在處理某一件事情時(shí)，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行為在刑法上被認(rèn)定為犯罪，公眾就不知道該如何行事。法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時(shí)應(yīng)遵守的基本規(guī)則，具有不可動(dòng)搖的性質(zhì)，所有部門法的執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)貫徹該原則。

對(duì)于法秩序統(tǒng)一性原理，在與本文有關(guān)聯(lián)的意義上，絕對(duì)不能偏離的規(guī)則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來說，唯有民商法所要反對(duì)的行為，才有可能成為犯罪行為（當(dāng)然，由于刑法的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)上存在縮小處罰范圍的政策考慮，因此，民商法上的違法行為中只有極小部分最終被作為犯罪處理）。在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場(chǎng)合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對(duì)從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。換言之，在民事違法不存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；行為具有民事違法性時(shí)，也只不過是為定罪提供了“底限支撐”，這個(gè)意義上的民事違法和刑事犯罪是“煙”和“火”的關(guān)系。這樣說來，如果某一個(gè)行為的選擇在民商法上有爭(zhēng)議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。

（一）民商法上的權(quán)利歸屬能否被確定

在實(shí)踐中，由于很多民事權(quán)利不是一眼看上去就能夠確認(rèn)的，如果被害人的權(quán)利難以被民商法所認(rèn)可，要判定另一方當(dāng)事人的行為屬于侵權(quán)性質(zhì)的犯罪行為就極為困難。這一點(diǎn)，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪等侵權(quán)類案件中表現(xiàn)得特別充分。

【例1，委托研發(fā)案】檢察機(jī)關(guān)指控：乙藥業(yè)公司委托甲公司研發(fā)“6工位”半自動(dòng)發(fā)藥機(jī)，并約定該發(fā)藥機(jī)的圖紙、軟件及專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸乙公司所有，甲公司不得以任何方式方法轉(zhuǎn)讓第三方或與任何第三方開展此半自動(dòng)發(fā)藥機(jī)的生產(chǎn)及合作。后甲公司違反約定向他人提供約定研發(fā)的設(shè)備，給乙公司造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，因此，甲公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

在這類犯罪中，如果商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬存在爭(zhēng)議，定罪基礎(chǔ)就當(dāng)然地被動(dòng)搖。正所謂“皮之不存，毛將焉附”。如果在案證據(jù)表明，相關(guān)技術(shù)信息是由被告人甲公司自行研發(fā)和設(shè)計(jì)出來的，研發(fā)者和委托人之間存在權(quán)利爭(zhēng)議，要指控被告人甲公司構(gòu)成犯罪就存在很大障礙。

因此，要確定甲公司是否有罪，就不能無視民法上按照何種邏輯確定技術(shù)信息的權(quán)利歸屬這一問題：

（1）需要判斷技術(shù)信息由誰研發(fā)。在本案中，甲公司按照乙藥業(yè)公司提供的要求，對(duì)發(fā)藥機(jī)進(jìn)行設(shè)計(jì)和生產(chǎn)。甲公司后來應(yīng)乙藥業(yè)公司的要求，將相關(guān)圖紙、軟件交給了乙。在交給乙圖紙之前，甲公司還有多版圖紙的初稿，包括每一版更新的圖紙，而乙公司據(jù)以報(bào)案的圖紙，系由甲移交的三維圖還原而成，且資料、數(shù)據(jù)均殘缺不全，難以與甲公司掌握的全套圖紙相提并論。據(jù)此，可以認(rèn)為該“6工位”發(fā)藥機(jī)是由甲公司研發(fā)設(shè)計(jì)出來的。

（2）需要進(jìn)一步審查委托研發(fā)合同的效力。乙公司與甲公司之間簽署了《6工位半自動(dòng)發(fā)藥機(jī)制造合同》，該制造合同具有批量購買甲公司設(shè)備的內(nèi)容，可以評(píng)價(jià)為買賣合同。但由于甲公司并非是按照?qǐng)D紙生產(chǎn)發(fā)藥機(jī)，6工位半自動(dòng)發(fā)藥機(jī)技術(shù)也非憑空生產(chǎn)，而需要投入大量研發(fā)設(shè)計(jì)在其中，所以，該合同又具有“委托技術(shù)開發(fā)”內(nèi)容，也可以將其評(píng)價(jià)為委托開發(fā)合同。乙公司委托甲公司研發(fā)設(shè)計(jì)并批量生產(chǎn)發(fā)藥機(jī)的合同包括了研發(fā)設(shè)計(jì)和批量購買兩個(gè)階段，在性質(zhì)上屬于委托開發(fā)合同和買賣合同，該合同具有雙重性，應(yīng)屬于民法上的“混合合同”。

（3）需要再進(jìn)一步確定爭(zhēng)議雙方對(duì)商業(yè)秘密歸屬的約定，是否絕對(duì)限制甲公司主張權(quán)利。爭(zhēng)議雙方確實(shí)在其簽署的《6工位半自動(dòng)發(fā)藥機(jī)制造合同》中約定，6工位半自動(dòng)發(fā)藥機(jī)圖紙、軟件及專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)由乙醫(yī)藥公司所有，甲公司不得以任何方式方法轉(zhuǎn)讓第三方或與任何第三方開展此半自動(dòng)發(fā)藥機(jī)的生產(chǎn)及合作，否則，甲方每對(duì)外提供一臺(tái)設(shè)備，應(yīng)向乙方賠償該類設(shè)備同等價(jià)格的違約金，由此造成的其他經(jīng)濟(jì)損失由甲方全部承擔(dān)。同時(shí)，《合同法》第341條規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。根據(jù)本案當(dāng)事人之間的合同以及《合同法》的相關(guān)規(guī)定，如果僅僅從形式上判斷，似乎可以認(rèn)為：由于雙方當(dāng)事人之間就商業(yè)秘密的歸屬在合同中有過約定，依照該約定，商業(yè)秘密就應(yīng)歸屬于乙藥業(yè)公司，甲公司有成立犯罪的可能性。

但是，這一觀點(diǎn)從實(shí)質(zhì)判斷的角度看就可能是站不住腳的。甲公司根據(jù)本案相關(guān)證據(jù)，也可以主張商業(yè)秘密歸屬于本公司，主要理由是：一方面，本案中的乙公司沒有支付研發(fā)的對(duì)價(jià)。即便認(rèn)為該混合合同中包含了委托開發(fā)合同和買賣合同，但乙藥業(yè)公司并未就委托技術(shù)開發(fā)支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，也就是說在研發(fā)設(shè)計(jì)的投入價(jià)值并沒有被計(jì)算的情況下，雙方就約定了所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬于乙公司。按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，沒有履行義務(wù)就無法主張權(quán)利，該商業(yè)秘密權(quán)實(shí)質(zhì)上難以歸屬于乙藥業(yè)公司。另一方面，研發(fā)設(shè)計(jì)的成本沒有進(jìn)行過核算，乙藥業(yè)公司采購甲公司產(chǎn)品的價(jià)格其實(shí)僅為機(jī)器設(shè)備本身的價(jià)格，這就很難認(rèn)為乙藥業(yè)公司為此支付了相應(yīng)的研發(fā)對(duì)價(jià)。

從民法的立場(chǎng)看，在未支付研發(fā)對(duì)價(jià)的情況下，盡管雙方就商業(yè)秘密歸屬存在約定，但由于客觀給付上已經(jīng)顯失公平，合同法中關(guān)于顯失公平的條款就有適用余地。如果上述約定未顯失公平，那么雙方約定的商業(yè)秘密歸屬條款一直有效；如果上述約定存在顯失公平，受損害方就有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓該技術(shù)信息的權(quán)利?！睹穹倓t》第151條規(guī)定：“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”顯失公平條款中的“等”包括雙方當(dāng)事人之間談判能力不平等、議價(jià)能力存在明顯懸殊等類似情形。在本案中，難以否認(rèn)的事實(shí)是，乙藥業(yè)公司為了控制甲公司所生產(chǎn)的新機(jī)器不外流，要求在合同中約定知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬于乙公司。盡管甲公司知曉這一約定的含義，但考慮到乙藥業(yè)公司是甲公司的最大買家，處于買方優(yōu)勢(shì)地位，且格式合同本身就是由乙藥業(yè)公司單方提供的，雖然里面嵌入了這一條不平等條款，但甲公司為了取得大買家的訂單，在雙方談判地位、能力不平等的情況下也被迫接受了這一約定。在該信息技術(shù)商業(yè)價(jià)值巨大、研發(fā)設(shè)計(jì)未支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，且雙方談判地位存在明顯懸殊的情況下，可以認(rèn)為乙藥業(yè)公司利用了甲公司處于談判劣勢(shì)地位的情形，技術(shù)信息的權(quán)利歸屬至少存在爭(zhēng)議。

上述分析表明，在涉及侵權(quán)行為的犯罪案件認(rèn)定中，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬并非不證自明。如果商業(yè)秘密權(quán)利人究竟是誰在民事上存在較大爭(zhēng)議，就不宜通過刑事案件予以處理，否則將沖擊法秩序統(tǒng)一性原理。

（二）民商法對(duì)于行為性質(zhì)的取向

民商法對(duì)于行為性質(zhì)有明確界定時(shí)，刑法上的判斷就可能受到一定程度的制約，此時(shí)，刑法判斷的獨(dú)立性可能無從談起。

【例2，非法吸收公眾存款案】A公司系民營企業(yè)，主要經(jīng)營鋼材銷售業(yè)務(wù)，田某系該公司法定代表人。田某以個(gè)人或個(gè)人與A公司共同的名義，向親屬朋友及本公司員工吸收存款。因存款利息較銀行高，經(jīng)互相介紹和口口相傳，社會(huì)公眾也到A公司存款，經(jīng)田某認(rèn)可A公司均予接收。存款利息大部分為月息6‰或8‰，少部分為15‰，A公司能夠按時(shí)付息。截止到2014年10月，田某及A公司共吸收34人累計(jì)存款1233.5萬元。這些款項(xiàng)均匯入A公司賬戶，部分款項(xiàng)隨后又轉(zhuǎn)入田某的房地產(chǎn)公司，主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。2014年12月，田某與房地產(chǎn)項(xiàng)目的合伙人發(fā)生糾紛，回避了十余日。外界傳言田某“跑路”，集資參與人遂集中要求A公司償還吸收的資金。田某因其公司財(cái)產(chǎn)主要是固定資產(chǎn)，又因其與合伙人的糾紛一時(shí)難以解決，遂在集中還款上發(fā)生困難，部分集資參與人因此報(bào)案。2014年12月31日公安機(jī)關(guān)以A公司、田某涉嫌非法吸收公眾存款立案?jìng)刹椤?015年1月5日，田某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)說明情況，公安機(jī)關(guān)責(zé)令其隨傳隨到、退贓退賠，決定暫不采取強(qiáng)制措施。案發(fā)時(shí)，田某及A公司未償還的集資本金為939.8萬元，此后陸續(xù)歸還，截至2018年5月尚欠138.5萬元。

2018年6月6日，公安機(jī)關(guān)對(duì)田某先行刑事拘留后提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查未予批準(zhǔn)逮捕，并建議公安機(jī)關(guān)慎重采取扣押、凍結(jié)等追繳措施。2018年9月26日，公安機(jī)關(guān)以A公司、田某涉嫌非法吸收公眾存款移送審查起訴。此時(shí)，田某及A公司尚欠集資本金55萬元，后在審查起訴期間還清。

在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，田某及A公司吸收存款后主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，違法所得已全部退清，有自首情節(jié)且認(rèn)罪認(rèn)罰，可以適用最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”的規(guī)定。2019年3月18日，江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民檢察院作出決定，分別對(duì)A公司、田某不起訴。

按照現(xiàn)行有效的司法解釋，本案從處理結(jié)局上看是不錯(cuò)的，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對(duì)于將集資款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在處理上盡量從寬。但是，如果考慮商法上尤其是《商業(yè)銀行法》的立場(chǎng)，對(duì)本案被告人是否可以做無罪處理，也還是值得研究的。由于非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪,行為人非法吸收的是公眾的“存款”,而不是非法吸收公眾的“資金”,所以,按照法益保護(hù)的原理,行為人必須是將吸收的存款用于信貸目的,即吸收存款后再發(fā)放貸款(用于貨幣、資本的經(jīng)營)、有進(jìn)有出的,才有可能構(gòu)成本罪。唯其如此,該行為才是仿照金融機(jī)構(gòu)的模式運(yùn)作（根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條的規(guī)定，商業(yè)銀行的運(yùn)營模式是吸收公眾存款，發(fā)放短期、中期和長期貸款），也才可能對(duì)合法的金融機(jī)構(gòu)即銀行正常發(fā)放貸款這一業(yè)務(wù)的開展有沖擊、有影響,才能危及金融秩序,因而,才應(yīng)以犯罪論處。如果行為人將非法吸收來的資金不是用于從事金融業(yè)務(wù),而是用于正常的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的,即便資金用途有所改變,也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。所以,吸收資金的用途是否改變,并不足以影響定罪,司法上不能以此為由將合法的募集資金行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第3款的相關(guān)規(guī)定(非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng),能夠及時(shí)清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的,不作為犯罪處理),其實(shí)也是為了表明審判機(jī)關(guān)的下述立場(chǎng):即便是非法吸收公眾存款,改變其用途的,通常也不定罪。如果是依法募集的資金(例如,依法發(fā)行私募基金等),其用途被改變的,應(yīng)該在民事違約的范圍內(nèi)解決,實(shí)務(wù)中不應(yīng)當(dāng)僅以資金用途被改變這一孤立事實(shí)去反推犯罪的成立。

PART 02

確定被害人有無財(cái)產(chǎn)損失

（法益保護(hù)主義）

刑法的任務(wù)是確認(rèn)規(guī)范效力，進(jìn)而保護(hù)法益。行為不存在法益侵害性的，不構(gòu)成犯罪。在財(cái)產(chǎn)犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪中，法益侵害性通常具體化為被害人的財(cái)產(chǎn)損失。在被害人沒有財(cái)產(chǎn)損失、損失很輕微或損失難以確定時(shí)，均不值得動(dòng)用刑法予以保護(hù)，無法得出被告人構(gòu)成犯罪的結(jié)論。

對(duì)此，橋爪隆教授指出，一般認(rèn)為，要成立詐騙罪，除了欺騙他人而使之交付財(cái)物之外，作為不成文的構(gòu)成要件要素，還要求發(fā)生了財(cái)產(chǎn)性損害。不過，司法上近年來將詐騙罪的認(rèn)定重心提前，不是刻意去審查損害結(jié)果是否存在，而是重點(diǎn)對(duì)欺騙行為進(jìn)行限定解釋，來劃定詐騙罪的界限。如果對(duì)被告人實(shí)施欺騙的作為或者不作為行為很容易判斷，其是否就交易的“重要事項(xiàng)”進(jìn)行欺騙也不存在爭(zhēng)議時(shí)，被害人就交易的“重要事項(xiàng)”陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的，且基于有瑕疵的意思而實(shí)施交付行為的，該交付活動(dòng)本身就能夠被評(píng)價(jià)為詐騙罪的法益侵害，那么，成立詐騙罪就未必以發(fā)生了財(cái)產(chǎn)性損害為必要。但是，在對(duì)被告人的行為是否屬于詐騙罪的實(shí)行行為、該行為是否屬于就交易的“重要事項(xiàng)”的欺騙有爭(zhēng)議，財(cái)產(chǎn)犯罪成立與否的判斷不是那么顯而易見時(shí)，財(cái)產(chǎn)損害的有無就是定罪與否的重要“補(bǔ)強(qiáng)”指標(biāo)。

（一）對(duì)于被害人不存在損失的情形，

不能定罪

【例3，騙取貸款案】被告人邵某使用他人名義申請(qǐng)貸款并提供足額有效擔(dān)保，取得貸款人民幣240萬元后用于生產(chǎn)經(jīng)營，檢察機(jī)關(guān)指控其構(gòu)成騙取貸款罪。一審法院對(duì)被告人宣告無罪，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴。二審判決認(rèn)為，被告人邵某在辦理貸款過程中，在信用社工作人員的要求下，以劉某等人的名義申請(qǐng)并提供足額有效擔(dān)保，取得貸款人民幣240萬元用于生產(chǎn)經(jīng)營，貸款到期后正常還本付息，其行為屬于正常的民事行為，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)所提被告人邵某使用他人信息獲取銀行貸款并私自改變貸款用途，屬于以欺騙手段取得貸款的抗訴意見，經(jīng)查該行為由銀行工作人員提出并要求被告人實(shí)施，其目的是規(guī)避從信用社貸款不得超過60萬元限額的限制，并不是邵某主動(dòng)決定實(shí)施的行為。從辦理貸款及辦理催款轉(zhuǎn)貸的過程看，銀行對(duì)邵某為貸款的實(shí)際使用人至始至終是明知的，并沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，故被告人邵某使用他人信息取得銀行貸款的行為不能認(rèn)定為騙取手段。關(guān)于邵某改變貸款用途的抗訴意見，經(jīng)查邵某取得貸款后用于浴池經(jīng)營，并未用于貸款合同約定的購買工程器械的用途。但邵某將貸款用于浴池經(jīng)營的行為依舊屬于用于生產(chǎn)經(jīng)營的行為，并未揮霍取得的貸款，其在貸款存續(xù)期間一直按照約定償還貸款利息，后又全額歸還貸款本金，沒有給信用社造成任何損失和風(fēng)險(xiǎn)。故被告人邵某雖然改變貸款用途，但不能認(rèn)定為騙取手段，對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見，不予支持。

對(duì)于本案的定性，尤其是對(duì)改變貸款用途的性質(zhì)認(rèn)定，可能實(shí)務(wù)上還會(huì)有不同看法。但是，這一判決在兩方面值得肯定：一方面，在銀行職員知情或認(rèn)可的情形下，不能認(rèn)定被告人有欺騙行為。如果銀行明知借款人提供的是虛假借款資料仍對(duì)其發(fā)放貸款，就具有自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自我答責(zé)的性質(zhì)?！坝捎谑芎θ说淖晕掖鹭?zé)已經(jīng)切斷了將引發(fā)結(jié)果的舉止客觀地歸屬于他人的鏈條，因此，他人到底是故意還是過失地做這些事情，都是根本不重要的。”另一方面，在被害人沒有財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，不能成立財(cái)產(chǎn)犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪。由于法益侵害是犯罪構(gòu)成要素解釋的指針，騙取貸款罪保護(hù)的不是抽象的金融秩序，而是金融機(jī)構(gòu)的貸款資金安全。該罪的被害人是發(fā)放貸款的金融機(jī)構(gòu)，無論是“騙取”行為還是“嚴(yán)重情節(jié)”，都需要從有無侵害金融機(jī)構(gòu)貸款安全方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定。在有足額擔(dān)保并且未造成貸款人實(shí)際損失或者案發(fā)前歸還貸款的情況下，行為人的貸款行為不構(gòu)成騙取貸款罪。

（二）對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失無法確定的情形，

定罪必須慎重

例如，侵犯商業(yè)秘密的行為，必須給權(quán)利人造成重大損失，才構(gòu)成本罪。由于這里的損失是客觀構(gòu)成要件要素，如果該數(shù)額難以準(zhǔn)確認(rèn)定，就無法得出有罪結(jié)論。

對(duì)足以影響定罪的損失額的計(jì)算，值得考慮的僅為權(quán)利人遭受的直接損失額（被侵權(quán)后所減少的銷售額），侵權(quán)人非法獲利數(shù)額的大小僅為量刑時(shí)附帶考慮的指標(biāo)（“直接損失說”）。在我國司法實(shí)務(wù)中，有人主張以侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售侵權(quán)品獲利額認(rèn)定“重大損失”（“侵權(quán)人獲利說”），其理由是：侵權(quán)人非法獲取商業(yè)秘密后自行進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售，實(shí)際是用侵權(quán)產(chǎn)品搶占了權(quán)利人的市場(chǎng)份額，使權(quán)利人的利潤遭受損失，大多數(shù)情況下兩者相差無幾，故在無法直接確定權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，推定侵權(quán)人所獲得的利益為權(quán)利人的損失，是一種相對(duì)合理的選擇。然而，侵權(quán)人的獲利并不直接等同于權(quán)利人市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)利益的喪失，由于經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、國家政策，以及銷售領(lǐng)域等各種因素的影響，權(quán)利人的損失程度與侵權(quán)行為遠(yuǎn)不可能形成直接對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此將犯罪嫌疑人獲利直接認(rèn)定為權(quán)利人的損失，與存疑有利于被告原則不符。

此外，在司法實(shí)務(wù)中，有少數(shù)判決提出應(yīng)以較易鑒定評(píng)估出確切數(shù)額的、反映商業(yè)秘密自身價(jià)值的市場(chǎng)評(píng)估價(jià)、研發(fā)成本、許可使用費(fèi)等為標(biāo)準(zhǔn)，確定“重大損失”（“商業(yè)秘密成本、價(jià)值說”）。但商業(yè)秘密本身的價(jià)值原則上不能作為被害人的損失數(shù)額，其研發(fā)成本亦不能作為損失數(shù)額。原因在于：對(duì)無形財(cái)產(chǎn)的犯罪只是破壞了權(quán)利人的獨(dú)占使用權(quán)，權(quán)利人并未喪失商業(yè)秘密中的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，該信息對(duì)權(quán)利人仍有實(shí)用性和價(jià)值性，只是競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)有所下降。在商業(yè)秘密尚未泄露時(shí)，認(rèn)為權(quán)利人商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值遭受完全的損失明顯不妥。同時(shí)，商業(yè)秘密的研發(fā)費(fèi)用與遭受的損失是兩個(gè)不同的概念，兩者基本沒有等同性。所以，在那些侵犯商業(yè)秘密行為客觀存在的案件中，對(duì)于權(quán)利人的重大損失無法確定的，也無法得出有罪結(jié)論。

（三）準(zhǔn)確把握被害人財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)點(diǎn)

在財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人是否存在損失的確定非常重要，損失在哪一時(shí)點(diǎn)產(chǎn)生也很重要，因?yàn)楸桓嫒穗m然實(shí)施了危害行為，但在被害人的財(cái)產(chǎn)損失實(shí)際產(chǎn)生之前，如果被告人對(duì)于被害人及時(shí)進(jìn)行“止損”的話，財(cái)產(chǎn)犯罪仍然有可能不成立。

【例4，賣房詐騙案】1996年4月至1999年6月，被告人韓偉旭在經(jīng)營容縣永豐汽車修理廠期間，因資金短缺，先后向韓某、羅某等十余人共借款200余萬元。因未能償還借款，自1999年6月開始，韓偉旭被韓某、羅某等十余人相繼起訴至法院，請(qǐng)求判令韓偉旭償還借款，部分債權(quán)人還對(duì)韓偉旭進(jìn)行威脅，逼迫韓偉旭還款，韓偉旭遂產(chǎn)生將其所有的容縣容州鎮(zhèn)大市場(chǎng)115號(hào)、116號(hào)房屋賣掉后到外地逃避債務(wù)，利用賣房所得作為逃避債務(wù)期間費(fèi)用的念頭。同時(shí)，韓偉旭認(rèn)為其欠債過多，賣房必然會(huì)被債主阻止，無法將房子賣掉，且連其收取的房款也會(huì)被債主搶走，遂決定以出賣上述房屋為名騙得房款后立即出逃。1999年7月中旬的一天，韓偉旭在其修理廠遇見梁某全時(shí)，向梁某全提出，其愿意以40萬元將上述房屋賣給梁某全，梁某全信以為真。同月21日，韓偉旭邀請(qǐng)梁某全到上述房屋實(shí)地察看后，二人口頭約定，韓偉旭以40萬元將上述房屋賣給梁某全，梁某全先預(yù)付20萬元，余款待辦理過戶手續(xù)后付清，同時(shí)，韓偉旭承諾于次日與梁某全到房產(chǎn)部門辦理房屋過戶手續(xù)。當(dāng)天下午，韓偉旭在梁某全經(jīng)營的碾米鋪里收取了梁某全交付的20萬元房款，并立下收條，連同房屋的土地使用證、房產(chǎn)證一起交給梁某全收?qǐng)?zhí)。當(dāng)天晚上，韓偉旭攜帶20萬元房款與其妻兒一起逃到上海市，后又逃到浙江省常山縣，并更換手機(jī)號(hào)碼，再?zèng)]有聯(lián)系過梁某全。2013年2月13日，韓偉旭在上海市被公安機(jī)關(guān)抓獲。另查明，1999年8月至10月，法院相繼對(duì)韓某、羅某等十余人訴韓偉旭借貸糾紛案進(jìn)行判決，判令韓偉旭償還借款本金200余萬元及支付利息。2000年6月7日，因韓偉旭未履行清償義務(wù)，法院對(duì)上述房屋進(jìn)行拍賣，得款34.6萬元，由債權(quán)人韓某、羅某等十余人按比例分配。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，韓偉旭基于認(rèn)為自己欠債過多，賣房必然會(huì)遭到債主的阻止，無法將房屋賣掉，且連其收取的房款也會(huì)被債主搶走的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生以賣房為名騙取房款后立即逃跑的犯意，其主觀上明顯具有非法占有的目的。韓偉旭以賣房為名，虛假承諾為梁某全辦理房屋過戶手續(xù)，騙使梁某全自愿交付房款，在收取梁某全的房款后立即逃跑，并將房款非法占為己有，客觀上韓偉旭實(shí)施了隱瞞事實(shí)真相，騙取他人財(cái)物的行為。被告人韓偉旭以非法占有為目的，采用隱瞞事實(shí)真相的方法，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成詐騙罪，判處其有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金5萬元；責(zé)令被告人韓偉旭退賠被害人梁某全的經(jīng)濟(jì)損失20萬元。

從犯罪客觀構(gòu)成要件上看，被告人的行為應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪：

（1）行為人實(shí)施了欺騙行為。被告人韓偉旭向被害人梁某全口頭約定，韓偉旭以40萬元將房屋賣給梁某全，梁某全先預(yù)付20萬元，余款待辦理過戶手續(xù)后付清，同時(shí)，韓偉旭承諾于次日與梁某全到房產(chǎn)部門辦理房屋過戶手續(xù)。然而，韓偉旭的真實(shí)意思是以出賣上述房屋為名騙得房款后立即出逃，并沒有真正要將房子賣掉的打算。因此，韓偉旭虛構(gòu)了自己想要與梁某全買賣房屋的意愿，隱瞞了自己想要攜款出逃的真實(shí)意愿，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為。

（2）欺騙行為使他人產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。本案中，梁某全將韓偉旭的話信以為真，以為韓偉旭愿意以40萬元將上述房屋賣給自己，并于次日到房產(chǎn)部門辦理房屋過戶手續(xù)，其基于被騙而陷入錯(cuò)誤。

（3）被害人由此實(shí)施處分（或交付）財(cái)產(chǎn)行為。在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之下，梁某全支付了20萬元購房款。

（4）行為人獲得財(cái)物。韓偉旭在梁某全經(jīng)營的碾米鋪里收取了梁某全交付的20萬元房款，并立下收條，連同房屋的土地使用證、房產(chǎn)證一起交給梁某全收?qǐng)?zhí)。

（5）被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。當(dāng)天晚上，韓偉旭攜帶20萬元房款與其妻兒一起逃到上海市，后又逃到浙江省常山縣，并更換手機(jī)號(hào)碼，再也沒有聯(lián)系過梁某全。一方面，由于兩人之間僅有口頭約定，除了立下收條外，并沒有訂立書面合同，在韓偉旭消失不見的情況下，梁某全僅憑手中的房屋土地使用證、房產(chǎn)證難以向人民法院通過民事途徑主張自己的債權(quán)。另一方面，2000年6月7日，法院對(duì)上述房屋進(jìn)行拍賣，得款由債權(quán)人韓某、羅某等十余人按比例分配，這樣一來，梁某全已經(jīng)無法獲得他和韓偉旭之間的交易標(biāo)的物房產(chǎn)，由此可以認(rèn)為梁某全已經(jīng)遭受了20萬元的財(cái)產(chǎn)損失。

在本案中，值得討論的是被害人財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)點(diǎn)。被告人韓偉旭賣給梁某全的房屋價(jià)值40萬元，其在只收到20萬元的情況下，即將房產(chǎn)手續(xù)交給購房者，單純從其攜帶20萬元逃離這一行為本身還難以判斷詐騙罪的實(shí)行行為是否具備（如果其逃匿之后，在法院審理相關(guān)民事案件或者拍賣房產(chǎn)之前返回，再與梁某全商討賣房事宜的，詐騙罪難以成立），因此，需要特別借助于被害人的財(cái)產(chǎn)損失“印證”被告人的行為性質(zhì)。如果在2000年6月7日法院對(duì)上述房屋進(jìn)行拍賣之前，被告人對(duì)梁某全做出補(bǔ)償，本案仍然可能僅成立民事違約行為，不構(gòu)成犯罪?？梢哉J(rèn)為，本案屬于詐騙行為和損害后果有所分離的情形，被害人損失是否存在、發(fā)生于何時(shí)，對(duì)于犯罪成立的判斷也非常關(guān)鍵。

（四）必須確定誰有損失？

在不少案件中，被害人究竟是誰，可能影響罪與非罪、此罪與彼罪。

【例5，騙取擔(dān)保案】2011年8月，被告人吳孔華為獲得擔(dān)保公司擔(dān)保，將能建公司、擴(kuò)豐公司已被質(zhì)押的鋼材重復(fù)質(zhì)押給某擔(dān)保公司，并通過五泰公司（吳孔華控制）出具了相應(yīng)的庫存清單，擔(dān)保公司根據(jù)上述相關(guān)證明材料向銀行提供了擔(dān)保。銀行根據(jù)擔(dān)保公司出具的擔(dān)保函和吳孔華提交的虛假貿(mào)易合同等，向能建公司、擴(kuò)豐公司開具了共計(jì)5625萬元的銀行承兌匯票，吳孔華將匯票貼現(xiàn)后用于歸還債務(wù)以及其他支出。后吳孔華通過向他人借款并加上自有資金按期歸還了上述銀行匯票到期款。2012年2月，吳孔華又以相同手法再次從銀行申請(qǐng)了5625萬元的銀行承兌匯票后，將該匯票用于歸還前債等，銀行承兌匯票到期后未能歸還貸款。擔(dān)保公司為此向銀行代償了4499萬余元，在扣除吳孔華向擔(dān)保公司交納的保證金后，擔(dān)保公司的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失為3374萬余元。

在本案中，如果認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)是被害人，其在發(fā)放貸款時(shí)被假材料所欺騙，被告人就構(gòu)成貸款詐騙罪；如果認(rèn)為擔(dān)保人是被害人，被告人就構(gòu)成合同詐騙罪?？紤]到發(fā)放貸款時(shí)，金融機(jī)構(gòu)雖然被欺騙，但是，因?yàn)閾?dān)保財(cái)物真實(shí)、足額，其權(quán)利可以及時(shí)向擔(dān)保人主張，因此不存在損失問題。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)也大致持此立場(chǎng)。上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人吳孔華以非法占有為目的，在簽訂履行合同過程中，通過重復(fù)質(zhì)押等方式獲得擔(dān)保公司擔(dān)保后，又向銀行提供虛假貿(mào)易合同騙得了貸款，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，判處其有期徒刑15年。一審宣判后吳孔華提出上訴，認(rèn)為原判認(rèn)定其非法占有目的證據(jù)不足，且原判量刑過重。上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后裁定駁回上訴，維持原判。

【例6，侵吞房產(chǎn)案】也有需要確定被害人究竟是誰的問題。2011年上半年，某公司開發(fā)樓盤后，通過售后返租形式對(duì)外銷售了一半房產(chǎn)后，公司法人代表意識(shí)到該銷售模式難以維持長久，意欲轉(zhuǎn)讓公司全部股份并退出公司經(jīng)營。2013年，楊某、邱某因自身負(fù)債纏身，急于尋找資金填補(bǔ)虧空，便于2013年5月以人民幣600萬元的價(jià)格（實(shí)際未支付）受讓了該公司全部資產(chǎn)和債務(wù)。后楊某、邱某合謀將公司未售房產(chǎn)抵押（債權(quán)人自行評(píng)估價(jià)值2.53億）后向他人借款共計(jì)1.7億余元，并將該款全部用于歸還二人個(gè)人債務(wù)、投資以及出借他人，未用于公司經(jīng)營。公司資產(chǎn)被抵押后，公司無力繼續(xù)履行對(duì)大批早期業(yè)主的售后返租協(xié)議，業(yè)主們陸續(xù)于2014年向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，集中于2015年向法院提起民事訴訟，法院判決公司構(gòu)成根本性違約，應(yīng)當(dāng)向業(yè)主進(jìn)行賠償。本案被害人是公司還是已售房產(chǎn)的客戶？對(duì)楊某等人能否定罪？

對(duì)于本案，實(shí)務(wù)上可能將公司的客戶作為被害人。一般認(rèn)為，被告人一開始受讓公司就是出于要把公司未出售房產(chǎn)予以侵吞的目的?？陀^上，行為人把公司未出售資產(chǎn)抵押后，導(dǎo)致已售房產(chǎn)的返租沒有辦法繼續(xù)進(jìn)行，對(duì)已售客戶的根本違約提早發(fā)生，已售客戶根據(jù)返租協(xié)議的收益沒有辦法兌現(xiàn)，從而造成了已售客戶的損失。由于嫌疑人在受讓前就預(yù)謀不履行返租協(xié)議義務(wù)，將公司未售的房產(chǎn)抵押，所以，是一種隱瞞真相行為，因此，被告人構(gòu)成合同詐騙罪。但是，對(duì)于楊某等人的行為認(rèn)定為合同詐騙罪的不合理之處在于：

（1）在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，被告人楊某等人就股份價(jià)值支付對(duì)價(jià)即可，返租收益未必要考慮在內(nèi)。投資者的風(fēng)險(xiǎn)具有被害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自我答責(zé)的性質(zhì)。

（2）即便在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后被告人不抵押借款，公司仍然可能無法兌付投資者收益，投資者風(fēng)險(xiǎn)始終存在，該風(fēng)險(xiǎn)與被告人的行為未必存在因果關(guān)系。

（3）股權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押借款都是公司的經(jīng)營行為，自身沒有問題。因?yàn)橛幸粋€(gè)公司法上所允許的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在（即便未付股權(quán)款，該轉(zhuǎn)讓行為也有效），定合同詐騙罪就存在難度。對(duì)于被告人行為的性質(zhì)，有疑問的是公司借款所得被用于非公司目的。

（4）客觀歸責(zé)論重視規(guī)范保護(hù)目的，本案中是否定罪，似乎不應(yīng)該考慮投資者利益，而應(yīng)該考慮公司利益是否因?yàn)楸桓嫒说男袨槭軗p。

（5）如果以被告人一開始的內(nèi)心意思作為定罪根據(jù)，可能導(dǎo)致有關(guān)定罪證據(jù)依賴于口供，有刑法主觀主義的傾向。因此，合同詐騙罪的定罪基礎(chǔ)站不住腳。

如果不是將投資者而是將公司作為被害人，就可以考慮對(duì)楊某等人定挪用資金罪，因?yàn)橥ㄟ^貸款方式取得的財(cái)物屬于公司，將其用于歸還個(gè)人債務(wù)或進(jìn)行個(gè)人的投資就是挪用行為。此時(shí)，不能認(rèn)為犯罪嫌疑人是公司的控制人，對(duì)于公司財(cái)物具有支配權(quán)，因此其難以構(gòu)成挪用資金罪。在公司法上，公司財(cái)物和個(gè)人財(cái)物是嚴(yán)格區(qū)分的，即便犯罪嫌疑人是公司控制人，對(duì)于公司財(cái)物具有支配權(quán)，該支配行為也必須為了公司利益，該財(cái)物也是他人（公司）的財(cái)物，將他人的財(cái)物歸自己使用構(gòu)成挪用資金罪是理所當(dāng)然的。

PART 03

分析被害人主張權(quán)利的難度

（程序正義）

被害人是否能夠通過相對(duì)容易的民事途徑主張權(quán)利、聲張正義，對(duì)于刑事犯罪和民事違法的區(qū)分是很重要的。

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年11月22日）第4條第2款規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為以非法占有為目的：

（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（3）攜帶集資款逃匿的；

（4）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。對(duì)于被告人所實(shí)施的上述行為，如果單純從被害人的角度切入，就屬于其通過民事途徑主張權(quán)利特別困難的情形，所以，司法解釋才將其正面解釋為被告人具有非法占有目的的情形。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于被害人是否存在攜帶贓款贓物逃匿，將贓款贓物用于違法犯罪活動(dòng)，抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還財(cái)物等行為，需要認(rèn)真審查，以確定被害人通過民事途徑主張權(quán)利是否困難。此外，還需要依次審查以下內(nèi)容。

（一）將行為人的抗辯權(quán)和被害人

權(quán)利進(jìn)行比較，確定被害人的權(quán)利空間

成立犯罪的前提是被害人存在全部的或者絕對(duì)重要的權(quán)利。在這些權(quán)利主張起來很困難的場(chǎng)合，通過民事途徑解決糾紛已經(jīng)不太現(xiàn)實(shí)，所以，需要按照犯罪來處理，由公權(quán)力機(jī)關(guān)出面通過刑事程序挽回被害人的損失。但是，在有的案件中，如果行為人有可以對(duì)抗被害人的權(quán)利，有進(jìn)行抗辯的理由，那么，被害人的權(quán)利空間就是被壓縮的。當(dāng)被害人的權(quán)利空間原本就很有限時(shí)，其主張權(quán)利在民事上都會(huì)受限，即便其主張權(quán)利困難，也不宜認(rèn)定被告人的行為有罪。所以，在行為人可以提出抗辯權(quán)的場(chǎng)合，對(duì)犯罪的成立需要進(jìn)行特別審慎的判斷。

【例7，強(qiáng)行索債案】1997年，被告人陳幫蓉在做蟲草生意時(shí)認(rèn)識(shí)了史可蓉。此后，兩人在生意上互有往來。同年8月，史可蓉要陳幫蓉幫她組織100余公斤蟲草。陳即以自己所有的積蓄并向親友借了部分錢，著手收購蟲草。由于組織得當(dāng)，在當(dāng)月陳幫蓉就收購了154公斤蟲草。同月25日，陳幫蓉將收購的蟲草交給史可蓉，史驗(yàn)貨后才向陳幫蓉表示，自己目前資金緊張，估計(jì)要緩兩個(gè)月才能支付貨款。迫不得已，陳幫蓉只得答應(yīng)，史可蓉當(dāng)即出具一張78萬元的欠條，約定在當(dāng)年10月25日付清貨款。約定期限屆滿后，史可蓉一直未履行債務(wù)且下落不明。陳幫蓉多次追逃未果。1999年9月，陳幫蓉獲知史可蓉仍然在成都做蟲草生意。得到這個(gè)消息后，陳幫蓉很想立即找她還錢，但又怕打草驚蛇，使史可蓉再次失蹤。跟家人一番商量后，陳幫蓉讓女婿李某充當(dāng)貨主，以出售一批蟲草作誘餌，通過中藥材生意中介人張某與史取得了聯(lián)系。同年9月17日，李某讓史看了樣品及全部貨物，雙方對(duì)價(jià)格進(jìn)行了協(xié)商。同年9月21日上午，史可蓉帶著現(xiàn)金到成都市新都區(qū)天回鎮(zhèn)一農(nóng)家院內(nèi)交易，而陳幫蓉此時(shí)已暗地里帶著親友等10余人埋伏在該農(nóng)家院內(nèi)。當(dāng)天下午3時(shí)許，史可蓉、朱文斌、陳英明等一行3人攜帶現(xiàn)金55萬元駕車來到交易地點(diǎn)正準(zhǔn)備提貨時(shí)，陳幫蓉突然帶領(lǐng)數(shù)人出現(xiàn)在院內(nèi)。她出示了史當(dāng)年寫下的欠條后，要求史立即還錢。史當(dāng)即表示，自己這次是幫別人購貨，所攜貨款是別人的，自己身上沒有錢，同行的朱文斌、陳英明亦聲明該款是其幫助別人購買蟲草的貨款。陳幫蓉要史出示貨款來源的相應(yīng)憑證，但史無法提供。陳幫蓉即以語言對(duì)史可蓉等人進(jìn)行威脅并上前打了史兩耳光，令駕駛員打開車門，從車上拿出現(xiàn)金55萬元。在讓史可蓉點(diǎn)數(shù)后，陳幫蓉給史可蓉寫了一張55萬元的收條，并讓史可蓉寫下還欠陳幫蓉貨款23萬元的欠條一張，而后離開現(xiàn)場(chǎng)。拿到這筆錢后，陳幫蓉于當(dāng)日即將其中大部分用于歸還債務(wù)，并到新都區(qū)公安局城西派出所備案。史可蓉等人離開現(xiàn)場(chǎng)后，即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，聲稱自己被搶劫。次日，公安機(jī)關(guān)將陳幫蓉抓獲。隨后，公安機(jī)關(guān)調(diào)查顯示，史可蓉?cái)y帶的55萬元現(xiàn)金確實(shí)是港商翁某匯過來讓史幫其聯(lián)系蟲草業(yè)務(wù)的。

本案的焦點(diǎn)問題是：債權(quán)人為索取債務(wù)，而設(shè)置圈套使債務(wù)人上鉤，然后強(qiáng)取財(cái)物的，是否構(gòu)成搶劫罪？換言之，主張權(quán)利的行為，在何種情況下構(gòu)成犯罪，在何種情況下應(yīng)當(dāng)作無罪處理？

一審四川省成都市中級(jí)人民法院對(duì)該案審理后認(rèn)為，陳幫蓉在收取債務(wù)過程中，對(duì)方一再聲明該款不屬于債務(wù)人史可蓉所有，陳幫蓉即應(yīng)當(dāng)知道自己的行為會(huì)侵犯其債務(wù)人以外的第三人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但被告人陳幫蓉執(zhí)意不聽申辯，亦不采取其他相應(yīng)措施，仍當(dāng)場(chǎng)采用威脅和暴力手段強(qiáng)行劫取他人財(cái)物，主觀上具有非法占有他人錢財(cái)?shù)墓室?，客觀上有搶劫的行為，因此構(gòu)成搶劫罪。一審法院最終判處其有期徒刑10年，并處罰金10萬元。

宣判后，陳幫蓉以其行為是合法索債，主觀上不具有占有他人財(cái)物的非法占有目的，不構(gòu)成搶劫罪為由，提出上訴。辯護(hù)人提出，原判認(rèn)定被告人強(qiáng)行索取的款項(xiàng)是他人所有財(cái)物的證據(jù)不足；陳幫蓉從其債務(wù)人處強(qiáng)行索取債務(wù)的方式雖有不妥，但其主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，不具有社會(huì)危害性，其行為不構(gòu)成犯罪。

四川省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定，該案認(rèn)定事實(shí)正確，但適用法律錯(cuò)誤，陳幫蓉的行為不構(gòu)成搶劫罪。二審判決書認(rèn)為：“搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場(chǎng)以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行奪取公私財(cái)物的行為。該罪在主觀方面是故意犯罪，行為人具有把公私財(cái)物非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有的目的，有無非法占有的目的，是構(gòu)成搶劫罪的必備要件。根據(jù)本案查明的事實(shí)，上訴人陳幫蓉作為債權(quán)人，在債務(wù)人史可蓉不履行還債義務(wù)的情況下強(qiáng)行索債，其行為在客觀上使用了暴力及脅迫手段，也侵害了第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但其行為僅針對(duì)欠其巨款的史可蓉，目的是實(shí)現(xiàn)自己的合法債權(quán)，在主觀上沒有非法占有公私財(cái)物的目的。雖然從史可蓉處拿走的55萬元事后查明系他人所有，史等人亦予聲明，但當(dāng)時(shí)的情況不足以使陳幫蓉確認(rèn)這一事實(shí)。陳根據(jù)史可蓉幾次直接出面看貨、商定價(jià)格，又向貨主及中介人表明是其本人收購貨物等情況，確信此款屬史可蓉所有而將該款充抵債務(wù)。因此，陳幫蓉索債的方式雖有不當(dāng)，但其行為不具備搶劫罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成搶劫罪。至于陳幫蓉的行為客觀上侵害了第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，系基于民法意義上的重大誤解所致，屬民法調(diào)整的范疇，不應(yīng)以犯罪論處。此外，陳幫蓉在討債過程中的暴力、脅迫行為的情節(jié)顯著輕微，亦不構(gòu)成其他犯罪?！睋?jù)此，二審法院最終宣判陳幫蓉?zé)o罪。

在本案中，陳幫蓉基于主張債權(quán)的意思，奪取史可蓉占有的財(cái)物。在當(dāng)時(shí)情況下，由于史可蓉?zé)o法提供有效證據(jù)證明該財(cái)物屬于他人所有，陳幫蓉根據(jù)史可蓉長期與自己從事蟲草生意、出面聯(lián)系、商定價(jià)格等事實(shí)推定史可蓉就是該款項(xiàng)的主人，這種推定是基于生活常識(shí)做出的，在奪取財(cái)物的當(dāng)時(shí)，并無相反事實(shí)足以使陳幫蓉改變這種判斷，這種推定就具有相當(dāng)程度的合理性。在此前提下，陳幫蓉奪取財(cái)物的行為，始終服務(wù)于其自己主張債務(wù)的意思。在陳幫蓉看來，史可蓉長期未履行78萬元到期債務(wù)，自己奪取55萬元財(cái)物，只是主張了一部分債權(quán)。換言之，這55萬元是史可蓉早就應(yīng)當(dāng)支付給自己的財(cái)物，所以它實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于“自己的財(cái)物”，所有權(quán)早就應(yīng)當(dāng)歸屬于自己。所以，對(duì)陳幫蓉而言，其只存在主張自己合法債權(quán)的意思，即通過一定手段將自己的財(cái)物收回，而不具有對(duì)他人財(cái)物以所有人自居，然后遵從財(cái)物的用途加以利用、處分的意思，即非法占有目的欠缺。這從陳幫蓉事后立即到當(dāng)?shù)毓才沙鏊鶄浒?，并用從史可蓉處取得的?cái)物清償自己債務(wù)等事實(shí)可以清楚地看出。

在這一點(diǎn)上，外國法院的類似判決可供借鑒。英國在很早的時(shí)候就有過這樣的判決：被告人是一家酒店的主人，被害人曾經(jīng)向他借過5英鎊錢，某日被害人到被告人的酒店來飲酒，被告人要求其立即還錢，但遭到拒絕。于是，被告人就把被害人拖到室內(nèi)毆打，被害人被迫開出了4英鎊的支票，但被告人進(jìn)一步毆打他要求其全部付清，此時(shí)，被告人又奪取了從被害人的口袋里掉出來的錢。法院認(rèn)為，債權(quán)人強(qiáng)迫債務(wù)人還債的行為具有不法性質(zhì)，但不構(gòu)成犯罪。因?yàn)閾尳僮锉仨氁蟹缸锏囊馑迹╢elonious intent），而本案的行為人不具有這種意思，因而不構(gòu)成犯罪。德國聯(lián)邦普通法院1955年在對(duì)一件債權(quán)人行使權(quán)利強(qiáng)取債務(wù)人金錢案進(jìn)行判決時(shí)，法官指出：為了恢復(fù)財(cái)產(chǎn)的合法狀態(tài)而奪取財(cái)物，并不具備搶劫罪構(gòu)成要件要素的“非法取得的意思”，因此不可能構(gòu)成搶劫罪。

所以，對(duì)行為人是否具有非法占有目的，需要結(jié)合案件事實(shí)仔細(xì)判斷。當(dāng)然，在主張債權(quán)的場(chǎng)合，如果債權(quán)人索要財(cái)物超過債務(wù)總額的，可以認(rèn)定行為人有非法占有目的。在本案中，陳幫蓉和史可蓉之間債權(quán)債務(wù)總額是78萬元，在陳幫蓉認(rèn)定財(cái)物屬于史可蓉所有的場(chǎng)合，陳幫蓉只索要了55萬元，索取的財(cái)物總額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于債權(quán)數(shù)，也就無法認(rèn)定行為人有非法占有目的。

（二）被害人應(yīng)當(dāng)接受風(fēng)險(xiǎn)的，無權(quán)利

可以主張

1. 對(duì)特殊行業(yè)交易規(guī)則的接受

橋爪隆教授認(rèn)為，詐騙罪是以財(cái)物或者利益的轉(zhuǎn)移作為處罰對(duì)象的犯罪，對(duì)行為是否成立詐騙罪的審查，必須考察行為人虛構(gòu)的內(nèi)容是否屬于“判斷是否交付的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)”。這種“重要事項(xiàng)”，是從交易的性質(zhì)或者目的來看一般性地、類型性地具有重要性的事實(shí)。被害人僅因這種“重要事項(xiàng)”陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的進(jìn)而基于有瑕疵的意思而交付財(cái)物的，才談得上被欺騙和遭受法益侵害。如果行為人不是就這種基礎(chǔ)性的重要事項(xiàng)進(jìn)行欺騙，詐騙罪的成立就無從談起。

在被害人參與某些特殊交易（如購買文物、收藏品、珠寶）時(shí)，需要接受特定行業(yè)的交易規(guī)則，存在風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的問題，其談不上在“重要事項(xiàng)”被欺騙而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如果被告人只是聲稱某種文物或收藏品將來會(huì)升值，只涉及對(duì)投資產(chǎn)品的價(jià)值判斷，并不是就基礎(chǔ)事實(shí)或關(guān)鍵事實(shí)的欺騙；如果其聲稱某種投資很安全，一定會(huì)獲得價(jià)值回報(bào)，也是表達(dá)行為人的主觀價(jià)值判斷，不涉及可驗(yàn)證的客觀事實(shí)，此時(shí)，被告人均不構(gòu)成詐騙罪，被害人需要自我答責(zé)。

【例8，收藏品詐騙案】公訴機(jī)關(guān)指控，某商貿(mào)公司在被告人李某的組織下，在公司內(nèi)部先后設(shè)立邀約部、維護(hù)部（銷售部門）、后勤等部門，進(jìn)行收藏品銷售。該公司通過邀約部打電話、發(fā)傳單等方式邀請(qǐng)客戶（主要針對(duì)老年人群）來店里領(lǐng)取小禮品，由店長、副店長、維護(hù)部人員負(fù)責(zé)接待客戶，以夸大銷售的收藏品價(jià)值，虛構(gòu)收藏品會(huì)升值，且公司會(huì)對(duì)收藏品進(jìn)行回購，從而賺錢為由，誘騙客戶購買該公司的收藏品。如客戶發(fā)現(xiàn)購買的收藏品沒有升值空間，并且在市場(chǎng)上無人購買，回到店內(nèi)退貨時(shí)，該公司會(huì)以扣除銷售價(jià)格17%到30%的手續(xù)費(fèi)，購買的收藏品不全、不好拍賣，承諾幫助客戶進(jìn)行拍賣、銷售為由，推脫、延遲退貨，并且讓客戶繼續(xù)購買新的收藏品，繼續(xù)實(shí)施詐騙。

在本案中，被告人就收藏品會(huì)升值所進(jìn)行的宣傳，涉及價(jià)值判斷而不是對(duì)重要事項(xiàng)的欺騙。不過，其聲稱公司會(huì)對(duì)收藏品進(jìn)行回購的說法，涉及事實(shí)，如果其事后完全不回購的，可能構(gòu)成詐騙罪。值得注意的是，如果被告人在客戶回到店內(nèi)退貨時(shí)，該公司會(huì)以扣除銷售價(jià)格17%到30%的手續(xù)費(fèi)退貨，也就不存在詐騙犯罪的問題，因?yàn)槠鋬冬F(xiàn)了承諾。至于退貨時(shí)公司扣除的手續(xù)費(fèi)是高還是低，是客戶和公司在民事領(lǐng)域可以協(xié)商處理的問題，不需要刑法介入。

2. 對(duì)長期以來的交易慣例需要遵循

《民法總則》第10條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。在民事交往中，當(dāng)事雙方長期以來如果已形成某種交易慣例的，在認(rèn)定犯罪成立與否時(shí)必須尊重這種交易慣例，刑事手段不能無視交易慣例介入糾紛處理過程。

【例9，提貨未付款案】被告人趙明利因涉嫌4次隱瞞其詐騙故意提走貨物不付款，騙取被害公司財(cái)物13萬余元，而被鞍山市中級(jí)人民法院于1999年6月3日二審判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣20萬元。此后20年間，其家屬一直堅(jiān)持申訴。

在最高人民法院再審本案期間，最高人民檢察院提交的書面意見提出：

（1）原二審判決認(rèn)定事實(shí)不全面、不客觀。1992年至1993年間，趙明利與東北風(fēng)冷軋板公司存在多次購銷冷軋板業(yè)務(wù)往來，其中大部分貨款已結(jié)算并支付。在實(shí)際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。趙明利的4次提貨僅是多次交易中的一小部分，應(yīng)當(dāng)將4次交易行為放在雙方多次業(yè)務(wù)來往和連續(xù)交易中進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（2）依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能認(rèn)定趙明利對(duì)4次提貨的貨物具有非法占有的目的。案發(fā)時(shí)雙方未經(jīng)最終結(jié)算，交易仍在持續(xù)，涉案4次提貨后，趙明利仍有1次提貨結(jié)算和2次轉(zhuǎn)賬付款行為。趙明利在交易期間具有正常履行支付貨款義務(wù)的能力，在雙方交易中積極履行了大部分支付貨款義務(wù)，4次提貨未結(jié)算后亦未實(shí)施逃避行為。

（3）趙明利的4次未結(jié)算行為不符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為特征。涉案4次提貨前，雙方已有多次交易，且4次提貨前趙明利已預(yù)交支票，正常履行了提貨手續(xù)。東北風(fēng)冷軋板公司相關(guān)員工給趙明利發(fā)貨，并未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)向趙明利交付貨物。

最高人民法院再審判決指出，由于趙明利承包經(jīng)營的集體所有制企業(yè)鞍山市立山區(qū)春光鉚焊加工廠，與全民所有制企業(yè)東北風(fēng)冷軋板公司建立了持續(xù)的冷軋板購銷業(yè)務(wù)往來，趙明利多次從東北風(fēng)冷軋板公司購買數(shù)量不等的冷軋板，并通過轉(zhuǎn)賬等方式多次向東北風(fēng)冷軋板公司支付貨款。在實(shí)際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，即提貨與付款未一一對(duì)應(yīng)符合雙方的交易慣例，雙方亦是按照該交易慣例持續(xù)進(jìn)行交易。趙明利在被指控的4次提貨行為發(fā)生期間及發(fā)生后，仍持續(xù)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬支付貨款，并具有積極履行支付貨款義務(wù)的意思表示。事實(shí)上，趙明利也積極履行了大部分支付貨款的義務(wù)，從未否認(rèn)提貨事實(shí)的發(fā)生，更未實(shí)施逃匿行為。

應(yīng)當(dāng)說，最高人民檢察院對(duì)本案的書面意見和最高人民法院對(duì)于本案再審的說理是比較充分的。趙明利未及時(shí)支付貨款的行為，既未實(shí)質(zhì)上違反雙方長期認(rèn)可的合同履行方式，也未給合同相對(duì)方造成重大經(jīng)濟(jì)損失，尚未超出普通民事合同糾紛的范疇，被害單位對(duì)趙明利未及時(shí)付清貨款是否符合雙方認(rèn)可的合同履行方式持有異議，或者認(rèn)為趙明利的行為構(gòu)成違約并造成實(shí)際損害，應(yīng)當(dāng)通過調(diào)解、仲裁或者民事訴訟方式尋求救濟(jì)，不應(yīng)當(dāng)借助于刑事司法力量處理民事糾紛。

（三）權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否特定化、清晰化？

權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有特定化、清晰化特征，當(dāng)事人提起民事訴訟救濟(jì)自己的權(quán)利較為容易，這也是刑法和民事責(zé)任界分的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。對(duì)此，張明楷教授指出，《刑法》第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，只要銷售金額5萬元以上的，就以犯罪論處。問題是如何理解這里的銷售？假如雙方當(dāng)事人簽訂買賣合同或者承擔(dān)合同，合同約定了產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任。如果出賣人、承攬人提供了不合格產(chǎn)品的，是否屬于《刑法》第140條的銷售。既然合同明確約定了產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和違約責(zé)任，那么，當(dāng)出賣人、承攬人提供了不合格產(chǎn)品時(shí)，就完全可以通過合同約定的退款、退貨、支付違約金等民事方式處理，根本不需要適用《刑法》第140條。也就是說，在這樣的場(chǎng)合，民事方式是比刑事方式更加有效的案件處理方式。如果將上述行為認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪，就必然導(dǎo)致大量的民事責(zé)任轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任，也必然導(dǎo)致生產(chǎn)廠家不敢與對(duì)方簽訂合同，進(jìn)而嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。所以，這就需要把《刑法》第140條的銷售限定為向不特定人的銷售，因?yàn)橹挥性谛袨槿讼虿惶囟ㄈ虽N售產(chǎn)品時(shí)，被害人才難以通過民事途徑獲得救濟(jì)。在這里，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定化、清晰化成為出罪標(biāo)準(zhǔn)。

【例10，抵押借款案】被告人喬某將已經(jīng)出售給甲的房屋再拿去找典當(dāng)行抵押借款50萬元，在還款3萬元余元后藏匿，拒不歸還剩余欠款的，即便喬某與甲之間的買賣合同后來被認(rèn)定為無效，也應(yīng)該認(rèn)為被告人將已經(jīng)出賣的房屋抵押借款的行為成立針對(duì)典當(dāng)行的合同詐騙罪，法院據(jù)此判處其有期徒刑4年6個(gè)月。

法院對(duì)于本案的判決是正確的，主要是喬某與甲之間的房屋買賣關(guān)系已經(jīng)設(shè)置了一重民事關(guān)系，其再將該房屋用于抵押，使得法律關(guān)系不清晰，其后來與典當(dāng)行之間的抵押借款關(guān)系就變得比較復(fù)雜，被害人所享有的權(quán)利實(shí)現(xiàn)起來很困難，由此認(rèn)定被告人具有非法占有目的，成立合同詐騙罪是符合構(gòu)成要件要求的。

【例11，“套路貸”案】甲借了乙的50萬元以后，自己跑到外地躲債。由于債務(wù)人找不到了，債權(quán)人乙的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。乙打聽到甲外債很多，害怕通過訴訟無法保障自己的債權(quán)，就出資300萬元，把甲在銀行的房貸還清，然后把甲的這套房子過戶到自己名下。甲借給乙只有50萬元，這是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的總額，但乙償還甲的300萬房貸后得到了一套房子。過了幾年，甲回來以后報(bào)案稱被乙“套路貸”，偵查機(jī)關(guān)對(duì)乙以詐騙罪移送起訴。在這里，難以認(rèn)定乙構(gòu)成犯罪。被告人的放貸行為是否屬于“套路貸”，不能只聽報(bào)案人講。被害人講他是否被“套路”了，這個(gè)說法的意義有限。

陳興良教授指出：“在套路貸案件中，被害人在犯罪分子的誘騙下，一步一步地落入陷阱，并且主動(dòng)配合犯罪分子制造虛假證據(jù)，使自身陷于不利地位，最終造成重大的財(cái)產(chǎn)損失。套路貸是一個(gè)精心設(shè)計(jì)的圈套，犯罪分子以民事借貸關(guān)系掩蓋詐騙犯罪的事實(shí)。只有揭開其民事借貸的面紗，才能認(rèn)清其詐騙犯罪的本質(zhì)。”而在本案中，需要認(rèn)真審查的是，被告人的行為是否符合犯罪構(gòu)成的客觀要件。在這個(gè)案件里，權(quán)利義務(wù)關(guān)系很清晰，乙借給甲50萬元，是因?yàn)榧撞贿€錢，乙為了主張自己的權(quán)利才把甲的房貸還了，把房子到其名下的。雖然乙得到的財(cái)物價(jià)值大，但是，其付出了300萬元才能得到對(duì)應(yīng)財(cái)物。即便認(rèn)為乙的付出和獲取的對(duì)價(jià)這兩者不相當(dāng)，甲通過民事途徑也完全可以行使返還請(qǐng)求權(quán)。必須要明確的是：“兩高”關(guān)于打擊“套路貸”以及“掃黑除惡”的一些司法解釋從來沒有規(guī)定，在“套路貸”的場(chǎng)合認(rèn)定詐騙罪的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)可以降低，因?yàn)樾谭P(guān)于詐騙罪的構(gòu)成要件從來沒有改變過。

（四）通過民事途徑是否足以妥善處理糾紛

刑法必須具有謙抑性（最后手段性），必須在民事、行政等其他制裁手段的保護(hù)力度不充分或不足以保護(hù)法益時(shí)，才能加以使用。例如，違約行為侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在民法保護(hù)已經(jīng)足夠時(shí)，刑法必須保持克制和謙抑。

【例12，合同詐騙案】蔣某系A(chǔ)公司的法定代表人，2014年11月27日，A公司與B公司簽訂《關(guān)于A公司研發(fā)生產(chǎn)基地建設(shè)的合作協(xié)議書》，約定雙方在A公司所屬地塊上合作建設(shè)樓房，B公司總出資1億元，不得挪作他用。協(xié)議簽訂前后，B公司共向A公司轉(zhuǎn)款4000萬元。A公司得款后用于償還公司債務(wù)，未用于合作項(xiàng)目。后蔣某長時(shí)間失去聯(lián)系，A公司的電腦、財(cái)務(wù)資料等被欠薪員工拿走遺失。

2015年3月11日，B公司提起民事訴訟，要求A公司返還合同款項(xiàng)、蔣某承擔(dān)連帶責(zé)任，2015年8月6日獲勝訴判決。在此期間，B公司又于2015年6月2日以蔣某詐騙為由向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)經(jīng)立案追逃，于2016年12月2日將蔣某抓獲。被抓獲時(shí)，蔣某正在上海與他人合作開展地產(chǎn)項(xiàng)目。2017年9月21日，B公司與蔣某就執(zhí)行民事判決達(dá)成協(xié)議，至審查起訴時(shí)蔣某已償還2200萬元，余款至2019年9月30日前償清即可。另外，A公司所屬涉案地塊的使用權(quán)，在本案?jìng)刹槠陂g被轉(zhuǎn)至他人名下，具體情況不明；本案刑民并行，沒有合理解釋；針對(duì)突然失去聯(lián)系，蔣某先稱系配合有關(guān)部門工作，后又改稱系在外要賬，也事實(shí)不清。

對(duì)于本案，偵查機(jī)關(guān)移送審查起訴認(rèn)為，蔣某在合同簽訂時(shí)提供的公司資產(chǎn)負(fù)債表和應(yīng)收賬款等都是假的，蔣某及A公司對(duì)外有大量欠款，資不抵債，根本沒有償還能力；蔣某收款后逃跑，并將款項(xiàng)用于償還公司其他債務(wù)，沒有用于合作開發(fā)，構(gòu)成合同詐騙罪。蔣某則辯解稱，合同簽訂前出示的公司資料都是真實(shí)的，當(dāng)時(shí)公司能夠正常經(jīng)營，盈虧持平；公司固定資產(chǎn)的價(jià)值遠(yuǎn)超債務(wù)糾紛，具備償還能力；沒有攜款潛逃，不構(gòu)成犯罪。

本案屬于當(dāng)事人以經(jīng)濟(jì)糾紛為由提起民事訴訟，人民法院經(jīng)審理未作為犯罪線索移送的情形。對(duì)于當(dāng)事人優(yōu)先選擇民事程序，后又提出刑事控告的，在處理上必須特別慎重，以防止當(dāng)事人把刑事程序當(dāng)作施壓討債的工具，尋求辦案機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，謀取不法保護(hù)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)于本案經(jīng)審查后認(rèn)為，蔣某在簽訂、履行合同過程中沒有?？顚Ｓ?，有一定的欺騙行為，但合同款大部分已用于償還公司的經(jīng)營債務(wù)，A公司有正常的經(jīng)營活動(dòng)且有固定資產(chǎn)，蔣某與B公司已就民事判決的執(zhí)行達(dá)成和解，并已開始履行，因此，認(rèn)定其具有非法占有目的證據(jù)不足；偵查期間涉案地塊的處理情況、刑民交叉問題的解決情況，事實(shí)不清，認(rèn)定為刑事犯罪必須慎之又慎。本案經(jīng)二次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，仍然證據(jù)不足，不符合起訴條件。2018年7月27日，山東省濟(jì)南市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院決定對(duì)蔣某不起訴。

對(duì)于本案，檢察機(jī)關(guān)的處理是較為妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)榻杩铑惡贤闹髁x務(wù)是還款，款項(xiàng)用途屬于次義務(wù)，單純未按約定用途使用款項(xiàng)的，主要是違約或合同欺詐的問題，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第203條“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同”的規(guī)定解決，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議還是停留在民事領(lǐng)域。對(duì)于這種平等主體之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)沖突，當(dāng)事人可以自愿選擇和解、調(diào)解、仲裁等方式予以解決，也可以通過民事訴訟方式保護(hù)其合法權(quán)益。

因此，看來還有必要重申的常識(shí)是：對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的正常民事、商事糾紛，如果通過民事訴訟方式可以獲得司法救濟(jì)的，就應(yīng)當(dāng)指引當(dāng)事人雙方通過民事訴訟中平等的舉證、質(zhì)證、辯論來實(shí)現(xiàn)權(quán)利、平衡利益，而不應(yīng)動(dòng)用刑罰這一最后救濟(jì)手段。

當(dāng)然，在理解刑法謙抑性時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)謙抑性并不能簡單地理解為定罪越少越好。在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，對(duì)于符合犯罪構(gòu)成要件的行為，就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，尤其是在民事侵權(quán)和刑事犯罪競(jìng)合的場(chǎng)合，不能以某種行為屬于民事調(diào)整為由而否認(rèn)該行為構(gòu)成犯罪；在被害人難以向人民法院通過民事途徑挽回自己財(cái)產(chǎn)損失的情形下，刑罰應(yīng)當(dāng)成為保護(hù)法益時(shí)不可缺位的手段。