作者：崔建遠，清華大學(xué)譚兆講席教授、法學(xué)院教授。原文發(fā)表于《財經(jīng)法學(xué)》2024年第4期，第3-14頁。為方便電子閱讀，已略去注釋與參考文獻。

【內(nèi)容提要】對待中國現(xiàn)行法的沉默，不宜囿于要么屬于法外空間、要么使用反面推論的桎梏，可將法律漏洞納入其中。對越權(quán)代表訂立的合同，在相對人為惡意時，不應(yīng)采取反面推論的法技術(shù)確定其法律效力?！逗贤幫▌t解釋》第21條第1款第3句所謂“前述情形”，究竟包括哪些情形，有澄清和確定的必要。對以物抵債協(xié)議應(yīng)首先區(qū)分以擔(dān)保物抵債的協(xié)議和非以擔(dān)保物抵債的協(xié)議，其次區(qū)分代物清償和除此之外的以物抵債協(xié)議（新債清償），以便容易、清晰地確定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否自以物抵債協(xié)議成立和生效時歸于消滅。對當(dāng)事人關(guān)于排除情事變更原則適用的約定，不宜一概否認其法律效力，而應(yīng)區(qū)分情況確定其法律效力。適用“破解合同僵局規(guī)則”解除合同，在違約方訴請解除合同時合同目的尚未落空的，不應(yīng)一律以起訴狀副本送達守約方之處時作為合同解除的時間點，不然就背離“破解合同僵局規(guī)則”的規(guī)范意旨、公平和誠信原則。在訴訟、仲裁的程序進行符合事物發(fā)展規(guī)律的情況下，裁判合同解除的法律文書送達之日作為合同解除的時間點，具有正當(dāng)性。

【關(guān)鍵詞】法律的沉默 反面推論 法律漏洞越權(quán)代表 以物抵債協(xié)議

目次

一、越權(quán)代表訂立合同的法律效力

二、職務(wù)代理人越權(quán)締約的法律效力

三、填補以物抵債協(xié)議的漏洞反倒釀成漏洞

四、排除情事變更原則適用的特約的法律效力

五、適用“破解合同僵局規(guī)則”時合同解除的時間點

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在若干領(lǐng)域未設(shè)規(guī)范，可稱之為法律的沉默。權(quán)威專家認為，法律的沉默包含兩層意義：要么想要借此明確表示，所涉情形根本不應(yīng)該出現(xiàn)法律規(guī)整，此時問題就要落入所謂的“法外空間”；要么通過將法效果系于某一特定的構(gòu)成要件來表明，對另一個未明確規(guī)定的情形不希望引起這種法效果，此時就屬于“反面推論”。反面推論常常否定法律漏洞的存在，因此拒絕類推適用。這就明白無誤地宣明，法律的沉默不構(gòu)成法律漏洞，不允許使用類推適用、目的性限縮、目的性擴張等手段揭示法律的沉默的含義。

不過，完全拘泥于這種學(xué)說對待中國現(xiàn)行法上的沉默，會作繭自縛，不利于有些法律問題的順利解決?！睹穹ǖ洹穼δ承┣樾纬聊凑Z的緣由是復(fù)雜的：有些確實使用反面推論就足以解決問題，有些干脆屬于法外空間，有些有意交由行政法規(guī)及部門規(guī)章、地方政府規(guī)章去調(diào)整（如寺廟的財產(chǎn)歸屬），有些留給最高人民法院出臺司法解釋、形成指導(dǎo)性案例以滿足處理案件的需要，還有一些則屬于因社會關(guān)系非常復(fù)雜而不易用簡明扼要的法律條文準(zhǔn)確“翻譯”出來，莫不如采用“隨著社會經(jīng)濟、生活的發(fā)展，由判決、學(xué)說總結(jié)經(jīng)驗、教訓(xùn)，抽象出解決問題的方案”的方法，待時機成熟時再形成法律規(guī)則。有鑒于此，本文在廣義上使用法律的沉默，把法律漏洞納入其中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用 <中華人民共和國民法典> 合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號，以下簡稱《合同編通則解釋》）似乎也是如此，只是存在若干瑕疵，有必要進行檢討。本文在這方面作出嘗試，就教于大家。

一

越權(quán)代表訂立合同的法律效力

（一）《民法典》的沉默被《合同編通則解釋》揭示其意

越權(quán)代表訂立的合同發(fā)生何種法律效力，《民法典》第504條設(shè)有一半規(guī)則——“除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”。但是，“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”的，法律效果如何？《民法典》卻沉默未語。鑒于缺少規(guī)整不意味著從根本上不應(yīng)該出現(xiàn)法效果，可能是法律借此表明對某種情形不追求特定效果，或曰沉默并非拒絕回答，而是反過來構(gòu)成間接的消極答復(fù)，《合同編通則解釋》不認為《民法典》第504條構(gòu)成法律漏洞，而是在實質(zhì)上采用反面推論的法技術(shù)予以處理——“法律、行政法規(guī)為限制法人的法定代表人或者非法人組織的負責(zé)人的代表權(quán)，規(guī)定合同所涉事項應(yīng)當(dāng)由法人、非法人組織的權(quán)力機構(gòu)或者決策機構(gòu)決議，或者應(yīng)當(dāng)由法人、非法人組織的執(zhí)行機構(gòu)決定，法定代表人、負責(zé)人未取得授權(quán)而以法人、非法人組織的名義訂立合同，未盡到合理審查義務(wù)的相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人組織有過錯的，可以參照民法典第一百五十七條的規(guī)定判決其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。相對人已盡到合理審查義務(wù)，構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百零四條的規(guī)定處理”（第20條）。如此處理是否妥當(dāng)，需要探討。

（二）《合同編通則解釋》第20條第1款第1句正文錯用反面推論

《合同編通則解釋》第20條第1款第2句所謂“相對人已盡到合理審查義務(wù)”，可轉(zhuǎn)換成“相對人善意”的表達。該句所謂“相對人已盡到合理審查義務(wù)，構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百零四條的規(guī)定處理”，就是“相對人善意的，越權(quán)代表訂立的合同有效”。

相對人惡意的，越權(quán)代表訂立的合同的效力如何？《合同編通則解釋》第20條第1款第1句正文回答道：“未盡到合理審查義務(wù)的相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持?！边@可被轉(zhuǎn)換成如下表達：相對人惡意的，越權(quán)代表訂立的合同對越權(quán)代表所在的法人或非法人組織不發(fā)生法律效力。

所謂合同不發(fā)生法律效力，聯(lián)系《民法典》第155條等條款理解之，就是合同無法律約束力。合同無效、合同經(jīng)撤銷權(quán)的行使而歸于消滅、效力待定的合同確定地不生效可被包括其中。不過，合同在撤銷權(quán)行使之前是有效的，甚至因撤銷權(quán)一直不行使或超過除斥期間而終局地有效，而非合同自其成立伊始就確定地不發(fā)生效力。因而，人們使用“合同不發(fā)生法律效力”這個斷語時把可撤銷的合同涵蓋在內(nèi)，實在罕見。效力待定的合同不是自其成立伊始就確定地不發(fā)生法律效力，亦非確定地發(fā)生法律效力，而是由有權(quán)人表態(tài)該合同有效抑或無效。唯有合同無效是合同自始、絕對、確定地不發(fā)生法律效力?！逗贤幫▌t解釋》第20條第1款第1句正文所含意思，符合合同無效的內(nèi)涵，即越權(quán)代表訂立的合同對越權(quán)代表所在法人、非法人組織自始、絕對、確定地不發(fā)生法律效力，而距離可撤銷的合同因撤銷權(quán)的行使而沒有法律約束力、效力待定的合同最終歸于不發(fā)生效力的情形較遠。該項結(jié)論的可取性，從《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第17條第3句關(guān)于“法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效”的規(guī)定得到印證。如此，可以斷言《合同編通則解釋》第20條第1款第1句正文對《民法典》第504條關(guān)于“相對人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”的規(guī)定，采取了反面推論的法技術(shù)。

但這需要反思，因為《民法典》第504條的沉默是“意味深長的”，存在多種可能的意思。第一種可能是，盡管合同系在越權(quán)代表的情況下訂立的，而且相對人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道，但該合同處于雙方復(fù)雜交易環(huán)節(jié)中的一環(huán)，各方當(dāng)事人之間于此存在著“堤內(nèi)損失堤外補”的利益平衡和制約。既然如此，認定越權(quán)代表訂立的合同對越權(quán)代表所在的法人或非法人組織不發(fā)生法律效力，或曰合同無效，既害及復(fù)雜交易的正常進展，不符合效率原則，也不符合鼓勵交易原則，由越權(quán)代表所在的法人或非法人組織自主決定合同有效抑或不接受合同，應(yīng)為上策。第二種可能是，越權(quán)代表訂立的合同對越權(quán)代表所在的法人或非法人組織確實不利，不過這在其可接受的限度內(nèi)，法人或非法人組織與其因不接受合同生效、履行的后果而毀掉各方之間的系列交易安排，因另覓交易對象而拉高交易成本，莫不如維持現(xiàn)狀，認可合同的效力，避免更大的損失。于此場合，把對合同效力的決定權(quán)交給越權(quán)代表所在的法人或非法人組織，由其審時度勢地作出決斷，這優(yōu)于法律直接令合同無效的方案。第三種可能是，越權(quán)代表訂立合同嚴重損害了其所在的法人或非法人組織的權(quán)益，而且相對人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道，令此種合同無效為上策。如果增加變量，比如區(qū)別相對人對越權(quán)代表明知、應(yīng)知而不知，進而異其后果，或者考察有無欺詐、脅迫、重大誤解或處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等因素，分別適用法律，那么，視個案情形而確定最佳或較佳的對策方案，顯然更為可取。由此看來，類型化確有必要。不可否認，針對每種類型設(shè)計出相應(yīng)的構(gòu)成要件和法律效果，草擬出準(zhǔn)確契合的、可操作性強的法律條文，實在困難，且難免掛一漏萬。《民法典》第504條沒有做費力不討好的工作，而是暫且沉默，留給判決、學(xué)說于將來總結(jié)實踐經(jīng)驗、教訓(xùn)，作出決斷，而后逐漸形成法律規(guī)則。盡管這樣設(shè)計留下了法律漏洞，但較《合同編通則解釋》第20條第1款第1句正文采取反面推論的法技術(shù)顯得明智。

上文的列舉和分析顯示出解決《民法典》第504條的沉默問題離不開價值判斷、法律評價，而《合同編通則解釋》第20條第1款第1句正文面對本有多種可能效果的情形，對為何舍去其他效力類型不加說明、論證，就徑直斷言“未盡到合理審查義務(wù)的相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持”，這是違反只有在“構(gòu)成要件已被窮盡列舉出可能發(fā)生法律效果”的情況下方可反面推論的基本要求的。人們難以發(fā)現(xiàn)價值判斷伴隨其中，所看到的只有純粹的形式邏輯的推論。有學(xué)說主張，反面推論常常否定法律漏洞的存在。據(jù)此可以說，用反面推論解決《民法典》第504條存在的法律漏洞，是不合適的。

（三）《合同編通則解釋》第20條第2款存在同樣的瑕疵

《合同編通則解釋》第20條第2款正文內(nèi)容為：合同所涉事項未超越法律、行政法規(guī)規(guī)定的法定代表人或負責(zé)人的代表權(quán)限，但是超越法人、非法人組織的章程或權(quán)力機構(gòu)等對代表權(quán)的限制，相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。該款的但書內(nèi)容為：但是，法人、非法人組織舉證證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道該限制的除外。

筆者認為，《合同編通則解釋》第20條第2款正文的規(guī)定，實際上在復(fù)述《民法典》第504條的規(guī)定，也符合越權(quán)代表的機理，值得贊同。對此試析如下：由于對代表權(quán)的限制不是源自法律、行政法規(guī)，而是來自法人、非法人組織的章程或權(quán)力機構(gòu)，出于交易便捷、交易安全、交易相對人能否知曉法人和非法人組織的章程或權(quán)力機構(gòu)的決定等因素的考量，不使相對人負有查閱交易對方章程或權(quán)力機構(gòu)的決定的義務(wù)。在這種背景下，相對人與法人或非法人組織訂立合同，即使法人的法定代表人、非法人組織的負責(zé)人違反了章程、權(quán)力機構(gòu)對代表權(quán)的限制，也首先推定相對人不知也不應(yīng)知越權(quán)代表，即善意。這有其道理，值得贊同。對于此種合同，法人或非法人組織即使被其法定代表人或負責(zé)人“坑害”了，也無權(quán)否認合同效力，這是交易安全原則的當(dāng)然要求。

《合同編通則解釋》第20條第2款但書有合理的一面，也有需要檢討的一面。其合理之處表現(xiàn)在：把舉證證明相對人惡意的負擔(dān)分配給越權(quán)代表所在的法人或非法人組織，這與交易相對人無義務(wù)查閱對方的章程或權(quán)力機構(gòu)的決定相匹配；盡量不使惡意的相對人從合同有效之中取得不當(dāng)利益。其需要檢討之處表現(xiàn)在，越權(quán)代表訂立的合同并不總是不利于越權(quán)代表所在的法人或非法人組織，或是雖有不利，但否定合同效力而另覓新的交易可能不如維持合同效力。既然如此，在相對人為惡意的情況下，把合同效力的決定權(quán)交給法人或非法人組織，更為明智。但是《合同編通則解釋》第20條第2款的但書沒有賦予法人或非法人組織這樣的權(quán)利，而是對《民法典》第504條關(guān)于“相對人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”的規(guī)定，采取了反面推論的法技術(shù)，不是上策，道理已在上文闡釋，不再贅言。

二

職務(wù)代理人越權(quán)締約的法律效力

（一）職務(wù)代理的表現(xiàn)形式

關(guān)于職務(wù)代理越權(quán)的表現(xiàn)形式，《民法典》也采取了沉默的法技術(shù)?！逗贤幫▌t解釋》于第21條第2款通過列舉的方式揭示其法律含義及其表現(xiàn)形式：（1）依法應(yīng)當(dāng)由法人的權(quán)力機構(gòu)或決策機構(gòu)決議的事項卻由其工作人員以法人名義為之；（2）依法應(yīng)當(dāng)由法人的執(zhí)行機構(gòu)決定的事項卻由其工作人員以法人名義為之；（3）依法應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或負責(zé)人代表法人實施的事項卻由其工作人員以法人名義為之；（4）不屬于通常情形下依其職權(quán)可以處理的事項卻由法人的工作人員以法人名義為之。對于非法人組織的工作人員以非法人組織的名義與他人訂立合同，也依此規(guī)則處理。

認定《合同編通則解釋》第21條第2款所言的誰有權(quán)處理的事項，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法人或非法人組織的章程及有關(guān)文件、有關(guān)法律規(guī)定、行業(yè)慣例、交易習(xí)慣為之。

所謂法人的工作人員有權(quán)以法人名義締約的通常情形，可有種種表現(xiàn)：（1）法人以其名義正式告知（最好是出具正式的法人文件）交易相對人，某工作人員有權(quán)以法人名義締結(jié)某合同；（2）法人的法定代表人正式通知交易相對人，某工作人員有權(quán)以法人名義締結(jié)某合同；（3）合同文本上明確某工作人員有權(quán)以法人名義締結(jié)和履行某合同；（4）銀行的分行、支行有權(quán)以銀行的名義訂立儲蓄合同、借款合同以及實施有關(guān)行為，這屬于法定授權(quán)；（5）保險公司的分公司有權(quán)以保險公司的名義訂立保險合同以及實施有關(guān)行為，這也屬于法定授權(quán)；（6）依行業(yè)慣例、交易習(xí)慣某工作人員擁有代理權(quán)，無相反證據(jù)排除該工作人員的代理權(quán)，4S店的正職負責(zé)人具有代理權(quán)的外觀大多屬于此類情況，某建筑公司的“某海外工程部”或“某項目工程部”的正職負責(zé)人擁有代理權(quán)的外觀也時常屬于此類情況，當(dāng)然，若有充分、確鑿的相反證據(jù)證明其無代理權(quán)，則不得認定為其有代理權(quán)。

（二）《合同編通則解釋》第21條第2款的缺陷

應(yīng)當(dāng)看到，《合同編通則解釋》第21條第2款仍然無法合理解決如下問題：某個非法定代表人的工作人員實施了在外觀上屬其職權(quán)范圍內(nèi)但在法人內(nèi)部卻不允許其擅自作為的法律行為，這在外觀上“屬于通常情形下依其職權(quán)可以處理的事項”，依《合同編通則解釋》第21條第2款第4項乃至整個條文的文義，構(gòu)成表見代理。但筆者不贊同此說，理由如下：“屬于通常情形下依其職權(quán)可以處理的事項”，只是表見代理的構(gòu)成要件之一，即“存在代理權(quán)的外觀”（《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國民法典> 總則編若干問題的解釋》第28條第1款第1項），但不見得同時具備“相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失”這項構(gòu)成要件，下面的案型即屬其例。A公司的綜合采購部主任張三擅自以A公司的名義購買B公司的貨物，在采購訂單上加蓋有“A公司的綜合采購部”的方章，沒有加蓋A公司的公章或合同專用章，也沒有向B公司出示A公司的法定代表人的授權(quán)委托書。這不符合交易慣例和締約法理。于此場合，B公司有義務(wù)向A公司核實張三有無代理權(quán)，卻未加核實，有重大過失。此其一。案涉A公司和B公司之間交易，沒有簽署合同書、往來款項未走公司賬戶而是進入私人賬戶。這也反常，B公司也有義務(wù)向A公司核實張三有無代理權(quán)，B公司沒有如此做，構(gòu)成重大過失。此其二。所有這些，都表明訴爭案件不具備“相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失”這項構(gòu)成要件。

其實，舉證證明責(zé)任的分配可有助于該問題較為妥當(dāng)?shù)孬@得解決。例如，法人的規(guī)章制度明確了一般工作人員以法人名義與相對人締約必須具備的要素（如法定代表人的授權(quán)委托書，或者在合同文本上加蓋法人的公章或合同專用章，或者各方當(dāng)事人在洽商之際明確了某一般工作人員專門負責(zé)該交易事宜，等等），交易相對人能夠且有注意義務(wù)了解此類信息。于是，在某工作人員沒有代理權(quán)同時欠缺上述要素的情況下，不應(yīng)認定交易相對人于締約時為善意，不構(gòu)成職務(wù)代理、表見代理。

此外，對于《民法典》第172條所謂“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的判斷，應(yīng)當(dāng)限于“相對人”在代理行為成立之時或此前的洽商階段“有理由相信行為人有代理權(quán)”。如果在此階段相對人在判斷“行為人有無代理權(quán)”方面存在過錯乃至非善意，那么，即使在履行階段出現(xiàn)了有代理權(quán)的外觀，仍不可徑直斷言表見代理成立。其道理在于：如果此時行為人仍無代理權(quán)，所謂“存在代理權(quán)的外觀”不會治愈相對人在判斷“行為人有無代理權(quán)”方面存在的過錯乃至非善意，相對人應(yīng)當(dāng)通過盡職調(diào)查查清行為人確實無代理權(quán)；如果此時行為人已經(jīng)擁有代理權(quán)，那是被代理人追認了行為人的“代理行為”，賦予行為人以代理權(quán)。

再者，《合同編通則解釋》第21條第1款共有三句，第一句為狹義的無權(quán)代理規(guī)則，第二句系締約過失責(zé)任規(guī)則，第三句“前述情形，構(gòu)成表見代理的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百七十二條的規(guī)定處理”中的所謂“前述情形”，不知其僅限于第一句所述“情形”，還是也涵蓋第二句所述“情形”？若單指第一句所述“情形”，因該“情形”可大致分為構(gòu)成要件（“法人、非法人組織的工作人員就超越其職權(quán)范圍的事項以法人、非法人組織的名義訂立合同”）與法律效果（“相對人主張該合同對法人、非法人組織發(fā)生效力并由其承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持”，即狹義的無權(quán)代理后果），則似乎采用了反面推論的法技術(shù)。這在方法論上是錯誤的，因為第一句“情形”下被代理人在選任、監(jiān)督其工作人員方面具有過錯的，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律責(zé)任，原因在于過錯是過錯責(zé)任的構(gòu)成要件，而不當(dāng)然地成立表見代理。表見代理的成立所需要的善意、無過錯，不是要求被代理人的，而是要求相對人的。只要相對人在判斷行為人有無代理權(quán)方面具有過錯乃至非善意，就仍不成立表見代理。

三

填補以物抵債協(xié)議的漏洞反倒釀成漏洞

《民法典》未就以物抵債設(shè)計完整的規(guī)范，只在流押條款（第401條）、抵押權(quán)實現(xiàn)方式（第410條）、流質(zhì)條款（第428條）、質(zhì)權(quán)實現(xiàn)方式（第436條第2款）涉及以物抵債的規(guī)定。《合同編通則解釋》不滿足于此，推出具有普遍適用性的以物抵債協(xié)議規(guī)范（第27條、第28條），旨在填補《民法典》的漏洞。

但是，《合同編通則解釋》第27條沒有區(qū)分代物清償與除此之外的以物抵債協(xié)議（新債清償），也就沒有清晰地就每一種類型設(shè)置相應(yīng)的構(gòu)成要件和賦予法律效果，這會嚴重地影響人們理解和適用其規(guī)定，且又釀出新的漏洞。

作為以物抵債協(xié)議之一種形態(tài)的代物清償，是債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。代物清償合同為實踐（要物）合同，作為他種給付的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)交付給債權(quán)人、作為他種給付的不動產(chǎn)應(yīng)被登記于債權(quán)人的名下，即債權(quán)人擬于原交易取得標(biāo)的物物權(quán)的目的已經(jīng)變相實現(xiàn)了。由此決定了代物清償合同的法律效力為：原債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，債權(quán)的從權(quán)利（如擔(dān)保權(quán)）亦不存在，縱使代物清償?shù)乃N給付存有瑕疵，原債權(quán)亦不復(fù)生，債權(quán)人也不能請求債務(wù)人為無瑕疵的給付，只得依據(jù)代物清償合同的有償性主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任。換句話說，代物清償僅發(fā)生債的本體消滅的效力，并不能說當(dāng)事人之間不存在其他法律關(guān)系，因其為有償合同，故法律關(guān)于買賣合同中瑕疵擔(dān)保的規(guī)定在代物清償合同場合有準(zhǔn)用的余地。但法律關(guān)于買賣合同中債權(quán)人受領(lǐng)標(biāo)的物義務(wù)、價款支付義務(wù)、風(fēng)險負擔(dān)等規(guī)定，則不予準(zhǔn)用。

除代物清償以外的以物抵債協(xié)議（新債清償）則與之不同，以物抵債協(xié)議不以作為抵債之物的動產(chǎn)交付、作為抵債之物的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記作為成立要件，屬于諾成合同。就是說，除代物清償以外的以物抵債協(xié)議（新債清償）成立但尚未實際履行時，債權(quán)人的原債權(quán)尚未實現(xiàn)，債權(quán)人擬于原交易取得標(biāo)的物物權(quán)的目的尚未達到。此時此地令原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，遇有以物抵債協(xié)議不能履行的情形，債權(quán)人就會遭受損失。為避免這種不公正的結(jié)果出現(xiàn)，除代物清償以外的以物抵債協(xié)議（新債清償）不應(yīng)具有消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律效力，唯有以物抵債協(xié)議實際履行后才消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

明確了上述原理，就不難發(fā)現(xiàn)《合同編通則解釋》第27條的問題之所在?！逗贤幫▌t解釋》第27條第2款正文前半句所謂“債務(wù)人或者第三人履行以物抵債協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)認定相應(yīng)的原債務(wù)同時消滅”，若指已將抵債之物的物權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人即代物清償，是正確的，但若涵蓋抵債之物的物權(quán)尚未轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的情形，則是錯誤的，因為債務(wù)人的債務(wù)尚未清償，債權(quán)人的債權(quán)并未實現(xiàn)，卻消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不但在邏輯上、法理上不通，而且在利益衡量方面也是非常不利于債權(quán)人的。第27條第1款正文后半句關(guān)于“債務(wù)人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權(quán)人選擇請求履行原債務(wù)或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，只有在適用于除代物清償以外的以物抵債協(xié)議（新債清償）的場合，才是正確的，若適用于代物清償合同的情形，則不正確，因為于此場合原債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅。

《合同編通則解釋》第27條第3款關(guān)于“前款規(guī)定的以物抵債協(xié)議經(jīng)人民法院確認或者人民法院根據(jù)當(dāng)事人達成的以物抵債協(xié)議制作成調(diào)解書，債權(quán)人主張財產(chǎn)權(quán)利自確認書、調(diào)解書生效時發(fā)生變動或者具有對抗善意第三人效力的，人民法院不予支持”的規(guī)定，若適用于除代物清償以外的以物抵債協(xié)議（新債清償）的場合，符合《民法典》關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)則，值得肯定。但它若適用于代物清償?shù)念I(lǐng)域則不正確，因為抵債之物為動產(chǎn)時，動產(chǎn)已經(jīng)交付給債權(quán)人，符合《民法典》第224條的規(guī)定，債權(quán)人取得動產(chǎn)物權(quán)，且該權(quán)具有對世效力，能夠?qū)股埔獾谌?，抵債之物為不動產(chǎn)時，不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記在債權(quán)人的名下，按照《民法典》第209條第1款正文和第214條的規(guī)定，該不動產(chǎn)物權(quán)具有對世效力，能夠?qū)股埔獾谌?。在人民法院已就代物清償制作成調(diào)解書時更應(yīng)如此。

債務(wù)人以他人之物或物權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)向債權(quán)人抵債，屬于代物清償且符合《民法典》第311條要求的構(gòu)成要件的，債權(quán)人能夠取得并保有所得的權(quán)利，其與債務(wù)人之間的原債權(quán)債務(wù)關(guān)系在相應(yīng)的范圍內(nèi)消滅。《合同編通則解釋》第27條第4款適用于這個領(lǐng)域是正確的，值得贊同。但是，如果《合同編通則解釋》第27條第4款所謂權(quán)利指向的是欠缺公示方式的債權(quán)，則不正確，因為欠缺公示方式的債權(quán)不是善意取得的標(biāo)的物，不適用《民法典》第311條的規(guī)定，債權(quán)人不能取得該債權(quán)。如此，真正的債權(quán)人有權(quán)主張繼續(xù)擁有該債權(quán)，相應(yīng)地，債權(quán)人與債務(wù)人之間的原債權(quán)債務(wù)關(guān)系不消滅。

《合同編通則解釋》第28條的字面意思給人的印象是以物抵債協(xié)議項下的“物”都是擔(dān)保物。其實，以物抵債協(xié)議項下的“物”，既有擔(dān)保物，也有除此之外的物。這兩種類型的以物抵債協(xié)議需要的構(gòu)成要件和法律效力是不同的。從盡可能正面理解《合同編通則解釋》第28條第1款的立場出發(fā)，把其中所謂“人民法院應(yīng)當(dāng)在審理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上認定該協(xié)議的效力”解釋為人民法院首先審理原債權(quán)債務(wù)關(guān)系有無擔(dān)保，以確定以物抵債協(xié)議是否涉及流質(zhì)條款、流押條款，最后才判定以物抵債協(xié)議的法律效力，這是可取的立場及方法。

以擔(dān)保物之外的有體物或權(quán)利抵債，以物抵債協(xié)議的效力不涉及流質(zhì)條款、流押條款，在合同生效方面遵從一般的合同效力規(guī)則，在是否消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系方面，因其為代物清償類型或除此之外的以物抵債協(xié)議（新債清償）類型而有不同，這在上文已述，此處不贅。有必要贅言的一點是，新債清償這種類型的以物抵債協(xié)議的效力不受債務(wù)履行期限屆滿的影響，因為在這些領(lǐng)域締約當(dāng)事人不會因債務(wù)履行期限屆滿而承受額外的壓力，故不會因此而不得已地接受于己不利的條款。《合同編通則解釋》第28條第1款要求在債務(wù)履行期限屆滿前達成以物抵債協(xié)議，屬于畫蛇添足。

誠然，有觀點認為，于債務(wù)履行期限屆滿前訂立的以物抵債協(xié)議屬于擔(dān)保，在債務(wù)履行期限屆滿后成立的以物抵債協(xié)議，則無擔(dān)保的效能。在筆者看來，這是偏離擔(dān)保的質(zhì)的規(guī)定性、混淆擔(dān)保與擔(dān)保作用的表現(xiàn)，其錯誤與所謂“后讓與擔(dān)保”之說如出一轍。其一，于債務(wù)履行期限屆滿前訂立的以物抵債協(xié)議，若為代物清償，則其一經(jīng)生效，原債的關(guān)系即歸于消滅。在抵債之物存在瑕疵時，僅僅存在單一的以物抵債協(xié)議（代物清償）。這不符合擔(dān)保須并存著原債的關(guān)系與擔(dān)保關(guān)系的規(guī)格要求。在抵債之物無瑕疵時，原債的關(guān)系即可消滅，以物抵債協(xié)議（代物清償）也功成身退，轉(zhuǎn)換為物權(quán)關(guān)系或與之類似的法律關(guān)系（如知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系）。兩種債的關(guān)系均已消失，哪有擔(dān)保的蹤影？其二，于債務(wù)履行期限屆滿前訂立的以物抵債協(xié)議，若為除代物清償以外的以物抵債協(xié)議（新債清償），則并存著原債的關(guān)系與新債清償關(guān)系。盡管如此，在債務(wù)履行期限屆滿前訂立的新債清償，僅為兩種債的關(guān)系并存，新債清償不具有如下我國現(xiàn)行法承認的擔(dān)保的效力：其無就抵債之物優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ丛黾觽鶆?wù)人清償債務(wù)所需要的責(zé)任財產(chǎn)，亦未將一定數(shù)額的金錢先行交給債權(quán)人。其三，新債清償若公平合理，與原債的關(guān)系并存，那么，債權(quán)人有權(quán)選擇請求債務(wù)人實際履行哪種債務(wù)，處于較為有利的地位，這也是事實。盡管如此，新債清償也至多具有擔(dān)保作用，距離抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、保證、定金、押金等我國現(xiàn)行法承認的擔(dān)保相距甚遠，根本不具有擔(dān)保的質(zhì)的規(guī)定性，不適用法律關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定。

接下來解讀《合同編通則解釋》第28條第2款。若將該條款看成專為以擔(dān)保物抵債的協(xié)議而設(shè)的規(guī)定，則可有如下剖析及結(jié)論。

該條款第1句關(guān)于“當(dāng)事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對抵債財產(chǎn)拍賣、變賣、折價以實現(xiàn)債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該約定有效”的規(guī)定，符合《民法典》第410條第1款的規(guī)范意旨，值得贊同。但該條款第2句前半段所謂“當(dāng)事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，抵債財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該約定無效，但是不影響其他部分的效力”，卻是對《民法典》第401條關(guān)于流押條款、第428條關(guān)于流質(zhì)條款的消極的、負面的解讀，不符合鼓勵交易原則，也與其第3條第3款選擇有利于有效解釋的規(guī)則不一致。換言之，屬于流押條款、流質(zhì)條款的以物抵債協(xié)議并非全都無效，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形而確定其法律效力：（1）如果擔(dān)保權(quán)人主張履行以物抵債協(xié)議，不損害擔(dān)保人的其他債權(quán)人（如擔(dān)保人無其他債權(quán)人，或者即使存有其他債權(quán)人，但擔(dān)保人的責(zé)任財產(chǎn)足以清償那些債權(quán)，現(xiàn)金流處于正常狀態(tài)）的正當(dāng)權(quán)益的，法律自無干預(yù)的必要。即使對擔(dān)保物的估價偏低，不利于擔(dān)保人，只要擔(dān)保人不行使撤銷權(quán)，也應(yīng)認可此種以物抵債協(xié)議為有效。該協(xié)議適當(dāng)履行（包括擔(dān)保物為動產(chǎn)時完成交付，擔(dān)保物為不動產(chǎn)時已經(jīng)完成轉(zhuǎn)移登記）后，擔(dān)保權(quán)人取得該擔(dān)保物的物權(quán)。（2）在擔(dān)保人的數(shù)個債權(quán)人都請求擔(dān)保人為清償，不涉及擔(dān)保物、擔(dān)保人也沒有進入破產(chǎn)程序的場合，擔(dān)保權(quán)人可以基于以物抵債協(xié)議的約定及其適當(dāng)履行取得擔(dān)保物的物權(quán)。（3）在擔(dān)保人的數(shù)個債權(quán)人都請求擔(dān)保人為清償，且涉及擔(dān)保物，但擔(dān)保人尚未進入破產(chǎn)程序的情況下，擔(dān)保權(quán)人無權(quán)請求擔(dān)保人實際履行以物抵債協(xié)議，只可援用《民法典》第410條或第428條的規(guī)定，實行擔(dān)保權(quán)，就擔(dān)保物的變價使擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先獲得清償。（4）在擔(dān)保人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序的情況下，擔(dān)保權(quán)人也無權(quán)請求擔(dān)保人實際履行以物抵債協(xié)議，必須適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，包括第109條關(guān)于“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”的規(guī)定。上述（1）（2）符合《民法典》第401條所說的“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”、第428條所說的“只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償”，故不得認定這兩種情況下的以物抵債協(xié)議無效。并且，第28條第3款前半句關(guān)于“當(dāng)事人訂立前款規(guī)定的以物抵債協(xié)議后，債務(wù)人或者第三人未將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債權(quán)人主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持”的?guī)定，就以偏概全了，因為在上述（1）（2）的案型中，應(yīng)當(dāng)支持債權(quán)人關(guān)于優(yōu)先受償?shù)恼埱螅卣撛谏鲜觯?）（2）的案型中“債務(wù)人或者第三人已將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的”，應(yīng)當(dāng)支持債權(quán)人關(guān)于優(yōu)先受償?shù)恼埱罅?。就此看來，《合同編通則解釋》第28條第3款后半句“債務(wù)人或者第三人已將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國民法典> 有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第六十八條的規(guī)定處理”再次以偏概全了。在上述（3）（4）的案型中，即使擔(dān)保物的權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人的名下，因以物抵債協(xié)議違法而無效，債權(quán)人取得并保有該權(quán)的原因不復(fù)存在，也要按照擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)的程序處理，債權(quán)人無權(quán)對抗拍賣、變賣擔(dān)保物的程序（《合同編通則解釋》第28條第3款后半句、《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國民法典> 有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第68條）。

總之，在堅持《民法典》第401條、第428條并未一概否定流押條款、流質(zhì)條款的法律效力之說的前提下，對待和處理以物抵債協(xié)議的思路及觀點應(yīng)為：首先區(qū)分以擔(dān)保物抵債的協(xié)議和以非擔(dān)保物抵債的協(xié)議，對前者必須適用《民法典》第401條或第428條的規(guī)定，對后者則不適用這些規(guī)定，而須再區(qū)分代物清償和除此之外的以物抵債協(xié)議（新債清償），以便容易、清晰地確定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否因以物抵債協(xié)議成立和生效而歸于消滅。其實，在流押條款、流質(zhì)條款有效的情況下，以擔(dān)保物抵債的協(xié)議也有必要區(qū)分代物清償和除此之外的以物抵債協(xié)議，以便容易、清晰地確定原債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否因以物抵債協(xié)議成立和生效而歸于消滅。

四

排除情事變更原則適用的特約的法律效力

當(dāng)事人事先約定排除情事變更原則的適用，其效力如何？《民法典》依舊保持沉默，《合同編通則解釋》打破此種狀態(tài)，于第32條第4款規(guī)定：“當(dāng)事人事前約定排除民法典第五百三十三條適用的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該約定無效。”對此，筆者總的看法是：它太過簡單化，有些武斷。筆者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形而有相應(yīng)的結(jié)論：（1）情事變更原則的法律效果有變更合同與解除合同。對于排除合同變更效力的約定，不應(yīng)被徑直認定為無效，而應(yīng)首先檢索其是否存在《民法典》第146條第1款等條款規(guī)定的無效原因。若存在，則排除合同變更效力的約定歸于無效；若不存在，就需要進一步檢索其是否存在《民法典》第147條等條款規(guī)定的可撤銷的原因。若存在，則允許撤銷權(quán)人主張撤銷排除合同變更效力的約定；若不存在，就應(yīng)當(dāng)承認、維護此類約定的法律效力。之所以如此主張，一個重要的原因是，當(dāng)事人排除合同變更效力的約定，時常是當(dāng)事人分配其交易成本、風(fēng)險的表現(xiàn)，也是降低交易成本的法律措施。對于此類約定，顯然不宜一股腦地否定之。例如，有的合同變更需要履行復(fù)雜、漫長的程序，這與特定交易必須迅捷的性質(zhì)不相匹配。再如，有充分、確鑿的證據(jù)證明一方當(dāng)事人將自某個時間節(jié)點始更換主要股東或管理團隊，雙方無法繼續(xù)合作，唯有解除合同方為上策。（2）對于排除解除合同的約定，不宜拘泥于《民法典》第533條的規(guī)定是否屬于強制性規(guī)定的視角，因為對此作判斷和下結(jié)論十分困難，而應(yīng)依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠信原則、交易習(xí)慣，考量個案案情，綜合多項因素進行判斷，然后得出結(jié)論：有的約定無效，有的約定有效。（3）對《民法典》第533條的適用由當(dāng)事人請求而啟動，不告不理原則依然適合于此。由此決定，當(dāng)事人約定排除合同變更或解除，不涉及無視公權(quán)力的問題，仍宜適用意思自治原則。

五

適用“破解合同僵局規(guī)則”時合同解除的時間點

適用“破解合同僵局規(guī)則”時合同自何時解除？《民法典》未設(shè)明文，《合同編通則解釋》第59條填補該種法律漏洞。不過，筆者認為其填補得不盡理想。

適用“破解合同僵局規(guī)則”如何確定合同解除之日，可有三個選項：其一，《合同編通則解釋》第59條第1句規(guī)定的“人民法院一般應(yīng)當(dāng)以起訴狀副本送達對方的時間作為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間”。其二，裁判文書生效之時為合同解除之日。其三，《合同編通則解釋》第59條第2句規(guī)定的“根據(jù)案件的具體情況，以其他時間作為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間更加符合公平原則和誠信原則的，人民法院可以以該時間作為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間”。

“其一”選項，有其合理的一面：合同存續(xù)使雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系較為嚴重地失衡，合同不再具有積極價值，故應(yīng)及時解除，不宜拖延不決。如果違約方請求裁判解除合同的時間點正好與此精神相符，那么，《合同編通則解釋》第59條第1句的規(guī)定便為妥當(dāng)。同時，該選項也有值得反思的一面：（1）違約方請求裁判者判決或裁決合同解除，僅僅在行使請求權(quán)（不具備“破解合同僵局”的條件），而非在行使形成權(quán)。既然不是形成權(quán)的行使，違約方請求解除合同之日就不會發(fā)生合同解除這種結(jié)果。換言之，《民法典》第580條第2款規(guī)范的案型與《民法典》第565條調(diào)整的解除權(quán)行使場合確定解除之日的案型具有本質(zhì)的不同，法律評價的關(guān)注點不一致，這決定了這兩種案型中合同解除的時間點常常有異，盡管有時可以相同。既然如此，“人民法院一般應(yīng)當(dāng)以起訴狀副本送達對方的時間作為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間”，作為原則和首選，就未契合請求權(quán)和形成權(quán)的機理。（2）適用《民法典》第580條第2款的規(guī)定解除合同，系裁判權(quán)行使的表現(xiàn)和結(jié)果。裁判文書尚未生效意味著裁判權(quán)尚未行使完畢，此時難有裁判權(quán)行使的結(jié)果。無裁判權(quán)行使的結(jié)果卻認可合同已被解除，不合邏輯，違背事理。（3）適用《民法典》第580條第2款的規(guī)定解除合同，違約方請求裁判者解除合同，其本身即為違約。對違約，特別是惡意違約，法律不應(yīng)放縱之，而應(yīng)予以否定。在違約方請求解除合同之際，合同目的尚未落空，雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系沒有嚴重失衡，依《民法典》第580條第2款的規(guī)范意旨，合同本不應(yīng)被解除。如果此種狀態(tài)持續(xù)下去，裁判者不應(yīng)支持違約方關(guān)于解除合同的請求。如果在事物演進的過程中，合同目的才告落空，裁判者應(yīng)當(dāng)支持違約方關(guān)于解除合同的請求。面對這種案型，把合同目的落空之時作為合同解除的時間點，才有正當(dāng)性；將違約方的起訴狀副本送達給守約方的時間作為合同解除的時間點，則不正當(dāng)。由此可見，《合同編通則解釋》第59條第1句規(guī)定“人民法院一般應(yīng)當(dāng)以起訴狀副本送達對方的時間作為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間”，至少是以偏概全的，在某些情況下是背離公平正義的。

“其二”選項貫徹和落實了裁判解除合同乃裁判權(quán)行使的結(jié)果的表現(xiàn)，且操作性很強。就此看來，該選項值得贊同。當(dāng)然，該選項也確有不足：合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，合同存續(xù)已無積極價值，自合同目的不能實現(xiàn)之日將合同解除，方為上策；但是，訴訟或仲裁曠日持久，合同多存續(xù)一日，雙方當(dāng)事人之間的利益失衡狀態(tài)就多持續(xù)一日，違約方的負擔(dān)便愈發(fā)沉重，而這已經(jīng)超出了違約方就其違約而應(yīng)遭受的“懲罰”的上限。看來，一律以裁判文書生效之時作為合同解除之日，也不盡妥當(dāng)。

從以上剖析“其一”選項和“其二”選項的利弊可知，從實質(zhì)方面觀察，以系爭合同不能實現(xiàn)目的之時作為合同解除的時間點，最符合《民法典》第580條第2款的規(guī)范意旨。《合同編通則解釋》第59條第2句關(guān)于“根據(jù)案件的具體情況，以其他時間作為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間更加符合公平原則和誠信原則的，人民法院可以以該時間作為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間，但是應(yīng)當(dāng)在裁判文書中充分說明理由”的規(guī)定，相較于“其一”選項和“其二”選項為優(yōu)，應(yīng)當(dāng)作為確定合同解除的時間點的原則，處于首選的地位。只是它過于抽象，賦權(quán)裁判者處理案件時進行價值補充，自由裁量權(quán)過大，遇有不公正的裁判者時也會出問題。這也是適用《合同編通則解釋》第59條第2句的規(guī)定時應(yīng)當(dāng)注意的。

“其一”選項在有的系爭案件中可取，在另外的系爭案件中有違公平正義，《合同編通則解釋》第59條第1句將之作為確定合同解除之日的首選，應(yīng)被反思。一句話，該選項應(yīng)被有條件地采納。

“其二”契合裁判解除合同的本質(zhì)，具有可操作性，《合同編通則解釋》沒有列舉出該種選項，為其失誤。不過，鑒于它在有些系爭案件中不合理地加重了違約方的負擔(dān)，在這點上不符合《民法典》第580條第2款的規(guī)范意旨，裁判者應(yīng)當(dāng)有條件地采納該種選項。