作者：吳博文，北京市第一中級人民法院民六庭

在勞動關(guān)系中，能否約定由勞動者承擔(dān)在職期間的競業(yè)限制以及違約金？法律和司法解釋對此沒有明確規(guī)定，司法實踐中對此問題存在不同觀點。筆者認(rèn)為，可以約定由勞動者承擔(dān)在職期間的競業(yè)限制，但是不能約定由勞動者承擔(dān)在職期間的競業(yè)限制違約金。

0 1

《勞動合同法》上競業(yè)限制規(guī)定的性質(zhì)

《勞動合同法》通過第23條、第24條和第90條設(shè)置了競業(yè)限制制度，其目的在于保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密。競業(yè)限制制度對維持企業(yè)競爭力、促進(jìn)企業(yè)加大研發(fā)投入至關(guān)重要，與企業(yè)生存發(fā)展休戚相關(guān)。可以說，《勞動合同法》確立的競業(yè)限制制度有力推動了對企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)。

但是，需要強(qiáng)調(diào)的是，勞動法是社會法，而且是公法性質(zhì)較強(qiáng)的社會法，且一般情形下，從締約開始勞動者在勞動關(guān)系中即處于弱勢的受支配地位，因此，為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，限制用人單位的行為，對于用人單位來說，勞動法以強(qiáng)制性規(guī)范為主。即便是像《勞動合同法》這樣帶有一定私法性質(zhì)的勞動法，也并不像合同法那樣，大部分條文是任意性規(guī)定、遵循法無禁止即可為的原則——換言之，對于用人單位來說，《勞動合同法》在很大程度上貫徹的是法無授權(quán)不可為的理念，其很多條文對于用人單位來說都是授權(quán)性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，該法關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定就屬于這樣的規(guī)定，這些規(guī)定力圖在保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、保障勞動者就業(yè)權(quán)、促進(jìn)勞動力合理流動以及正常的商業(yè)競爭之間尋求平衡。規(guī)定中雖然可能使用了“可以”等的文字表述，但是其性質(zhì)是授權(quán)性的強(qiáng)制性規(guī)定，用人單位得在法條授權(quán)的范圍內(nèi)與勞動者就競業(yè)限制進(jìn)行約定。

0 2

在職期間的競業(yè)限制是法定附隨義務(wù)

從《勞動合同法》第23條和第24條來看，該法規(guī)定的競業(yè)限制是勞動者離職后的競業(yè)限制，那么，這是否意味著《勞動合同法》沒有授予用人單位與勞動者約定在職期間競業(yè)限制的權(quán)利？答案是否定的。

首先，不應(yīng)教條地將勞動法的授權(quán)范圍僅僅理解為其字面上規(guī)定的授權(quán)范圍，法條授權(quán)的范圍還應(yīng)當(dāng)包括忠實義務(wù)、誠實信用原則所輻射的范圍。這是因為，一方面，勞動者在履行勞動合同時，應(yīng)當(dāng)基于忠實義務(wù)和誠實信用原則，全面履行自己的義務(wù)�！秳趧雍贤ā返�29條也正是這樣規(guī)定的：“用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)�！币虼耍@就意味著，即使法律沒有明確規(guī)定，只要該義務(wù)是忠實義務(wù)和誠實信用原則的輻射范圍，用人單位就有權(quán)對勞動者做出要求。另一方面，《民法典》第509條第2款亦規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)�！贝四嗣袷轮黧w法定的附隨義務(wù)。因此，用人單位可以就勞動者的通知、協(xié)助等義務(wù)做出必要的約定。比如，雖然《勞動合同法》沒有授權(quán)用人單位可以與勞動者約定在履行競業(yè)限制約定時由勞動者負(fù)擔(dān)報告新用人單位基本情況的義務(wù)，但是，基于忠實義務(wù)和誠實信用原則，此種授權(quán)是勞動者全面履行競業(yè)限制義務(wù)的應(yīng)有之意。

同樣，雖然《勞動合同法》只明確授權(quán)用人單位可以與勞動者約定離職后的競業(yè)限制，沒有明確授權(quán)用人單位可以與勞動者約定在職期間的競業(yè)限制，但是這并不意味著不能做這樣的約定，而是因為，基于忠實義務(wù)和誠實信用原則，此種授權(quán)是勞動者全面履行勞動合同的應(yīng)有之意。換言之，勞動者履行在職期間的競業(yè)限制義務(wù)，原本就是其基于忠實義務(wù)和誠實信用義務(wù)，全面履行勞動合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定附隨義務(wù)，因此法律無需專門進(jìn)行規(guī)定，只不過用人單位可以通過約定將此種法定義務(wù)以約定義務(wù)的形式明確下來。正是由于在職期間的競業(yè)限制義務(wù)是忠實義務(wù)和誠實信用原則的輻射范圍，因此用人單位無需另行支付競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

0 3

《勞動合同法》上的競業(yè)限制與在職競業(yè)限制是不同的

需要特別指出的是，《勞動合同法》上的競業(yè)限制與在職期間的競業(yè)限制并不是同一種競業(yè)限制，兩者有著顯著的區(qū)別：其一，義務(wù)來源不同。從《勞動合同法》的規(guī)定來看，《勞動合同法》上的競業(yè)限制義務(wù)并非法定義務(wù)，其需要由用人單位與勞動者經(jīng)過平等協(xié)商加以約定才能產(chǎn)生，因而是約定義務(wù)；而前文已經(jīng)分析了，勞動者在職期間的競業(yè)限制義務(wù)本質(zhì)上是法定的附隨義務(wù)，盡管這種法定義務(wù)可以通過約定的形式展現(xiàn)出來。其二，是否需要支付對價不同。由于前者是約定義務(wù)，而且限制了勞動者離職后就業(yè)權(quán)，因此是有履行對價的義務(wù)，用人單位必須為此向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對應(yīng)的競業(yè)限制協(xié)議是雙務(wù)、有償合同；而后者因為是法定義務(wù)，因此單位是可以不支付對價的。其三，約束的對象不同。前者的立法目的是為了保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，因此，其約束的勞動者是用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員以及其他知悉、掌握商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的人員；而后者是忠實義務(wù)和誠實信用原則的具現(xiàn)化，其約束的對象并不以知悉用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項為限，只要勞動者為競爭單位提供勞動或者勞務(wù)的行為可能致使本單位在競爭中處于不利地位，就可能成為競業(yè)限制的對象。

04

不得約定由勞動者承擔(dān)在職期間的競業(yè)限制違約金

《勞動合同法》第25條明確規(guī)定，除該法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。而該法第22條規(guī)定的是服務(wù)期違約金，第23條規(guī)定的是用人單位可以就保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，約定勞動者違反離職后競業(yè)限制義務(wù)的違約金，即該違約金是指向《勞動合同法》上的競業(yè)限制的。基于前面的分析，在職期間的競業(yè)限制與《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制是不同的競業(yè)限制，因此，由勞動者承擔(dān)在職期間競業(yè)限制違約金的約定，超出了《勞動合同法》第25條對違約金的限定范圍，違反了《勞動合同法》第25條的強(qiáng)制性規(guī)定，依照該法第26條第1款第3項的規(guī)定，該約定當(dāng)屬無效。并且，用人單位一般不會就勞動者履行在職期間競業(yè)限制義務(wù)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如果再任由其約定違約金，則對于勞動者來說，權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有違公平原則。因此，雖然用人單位可以與勞動者約定在職期間的競業(yè)限制，但是卻不能進(jìn)一步約定由勞動者承擔(dān)在職期間的競業(yè)限制違約金。