■ 小編注：“學(xué)術(shù)動態(tài)”欄目一年三次整理發(fā)表于CLSCI期刊的相關(guān)領(lǐng)域論文，5-8月對應(yīng)單月刊5至8期和雙月刊3至4期。

1.洗錢罪的保護法益及其規(guī)范適用

【作者】趙運鋒

【刊目】《法學(xué)》2024年第6期

【摘要】在洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪并行的立法體例中，如何認識洗錢罪的法益類型，對于確定洗錢罪與相應(yīng)犯罪之間的關(guān)系具有重要意義。洗錢罪的法益包括金融管理秩序與正常的司法活動?，F(xiàn)有理論上根據(jù)洗錢罪的行為主體范圍和上游犯罪的預(yù)防必要性，將洗錢罪法益擴展至上游犯罪保護法益的觀點值得商榷。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間不符合想象競合犯的內(nèi)在構(gòu)造，兩者屬于交叉型的法條競合關(guān)系。洗錢罪的法益損害程度需要綜合考察主客觀要素，其中，上游犯罪與洗錢行為對洗錢罪的法益損害具有一定影響，并會影響到洗錢罪的刑罰裁量和適用。

2.金融消費者保護法的立法邏輯及規(guī)范表達

【作者】錢玉文

【刊目】《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第3期

【摘要】受到公私法二元區(qū)分理論的影響，傳統(tǒng)金融法理論往往將金融法區(qū)分為金融監(jiān)管法與金融交易法兩種法律規(guī)范。在金融監(jiān)管法力有不逮的背景下,通過金融私法轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)監(jiān)管目標的立法趨勢日益明顯，而其中最為關(guān)鍵的步驟，就是在金融法領(lǐng)域引入民事責(zé)任等私法規(guī)制工具，以彌補金融公法的監(jiān)管不足。金融監(jiān)管具有雙重目標：一是防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險；二是保護金融消費者權(quán)益。為此，需要將目標監(jiān)管、行為監(jiān)管和持續(xù)監(jiān)管理念融入金融消費者保護法的具體構(gòu)造。對于《民法典》等法律法規(guī)已作出詳盡規(guī)范的制度，金融消費者保護法不宜再作規(guī)定，如借款合同、保證合同。對于僅具有特別法意義的制度，金融消費者保護法亦不宜規(guī)定，如存款保險制度。當(dāng)前，金融消費者保護法的階段性建構(gòu)主要包括確立金融消費者概念、擴張金融消費者冷靜期的適用范圍、統(tǒng)合金融機構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)及確立金融消費者“償還能力規(guī)則”。

3.國家金融安全視域下金融科技的風(fēng)險應(yīng)對與法治保障

【作者】郭靂

【刊目】《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第3期

【摘要】在數(shù)字化時代，科技深度賦能金融服務(wù)的同時，也易引發(fā)國家金融安全風(fēng)險，包括與傳統(tǒng)金融活動結(jié)合、構(gòu)建新型金融網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及新興科技直接應(yīng)用等場景。金融科技引發(fā)國家安全風(fēng)險的生成機理在于，隨著金融體系的中介類型增多、金融風(fēng)險傳導(dǎo)渠道增加，新金融網(wǎng)絡(luò)體系會產(chǎn)生基于“關(guān)聯(lián)”的風(fēng)險。金融科技“破壞性創(chuàng)新”的特征，會從金融監(jiān)管立法與實施兩個方面沖擊傳統(tǒng)金融監(jiān)管框架，從而加劇監(jiān)管失靈。國家金融安全的法治保障亟須理論層面的反思與重構(gòu)，進而形成金融科技的“動態(tài)協(xié)同”治理模式，從外層金融網(wǎng)絡(luò)與基礎(chǔ)設(shè)施安全、中層金融科技創(chuàng)新活動和內(nèi)層金融服務(wù)行為三個層面，構(gòu)建多層次的金融科技法治保障體系。

4.虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管：法理反思與制度優(yōu)化

【作者】柯達

【刊目】《華東政法大學(xué)學(xué)報》2024年第3期

【摘要】我國虛擬貨幣“禁止式”監(jiān)管的適用范圍漸進擴張。在將監(jiān)管重點設(shè)定為以比特幣為代表的無擔(dān)保型虛擬貨幣，且國際監(jiān)管合作不佳的前提下，禁止式監(jiān)管對金融安全與效率的平衡符合比例原則。隨著穩(wěn)定幣等新幣種的發(fā)展，虛擬貨幣與傳統(tǒng)金融體系的聯(lián)系漸密，域外普遍將虛擬貨幣納入本國新經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，并強化全球監(jiān)管協(xié)調(diào)和跨境監(jiān)管協(xié)作。在此背景下，禁止式監(jiān)管難以應(yīng)對虛擬貨幣的貨幣替代挑戰(zhàn)，無法實現(xiàn)中心化主體主導(dǎo)和國際監(jiān)管合作強化后的最小侵害效果。面對日趨激烈的數(shù)字經(jīng)濟全球競爭，我國應(yīng)在保留“原則性禁止”監(jiān)管立場的同時，允許適格主體從事人民幣穩(wěn)定幣等特定虛擬貨幣的業(yè)務(wù)活動。此外，應(yīng)通過儲備資產(chǎn)隔離等方式保障持幣人的贖回權(quán)，結(jié)合中心化法律約束手段和去中心化技術(shù)約束手段激勵市場主體適當(dāng)運營，并協(xié)調(diào)人民幣穩(wěn)定幣與數(shù)字人民幣、銀行存款的法律地位。

5.論我國金融法適應(yīng)性的實現(xiàn)路徑

【作者】王湘淳

【刊目】《中外法學(xué)》2024年第3期

【摘要】高適應(yīng)性的法律能快速回應(yīng)市場參與者和司法裁判者的法律規(guī)則需求，更好地應(yīng)對金融創(chuàng)新、防范金融風(fēng)險，促進金融市場發(fā)展與深化。普通法系國家更為接受判例法，法律適應(yīng)性更高，金融發(fā)展也較繁榮。判例法的高適應(yīng)性依賴其法院獨立行使審判權(quán)。我國未將判例作為正式法源，且司法存在地方化與行政化的特征，難以通過引入判例法實現(xiàn)金融法的高適應(yīng)性，需另尋替代路徑。依據(jù)法律的不完備理論，法院與金融監(jiān)管部門都可發(fā)展金融法。金融監(jiān)管部門更具主動性、專業(yè)性，其制定的規(guī)章、規(guī)范性文件能直接約束金融市場的參與者，且由金融監(jiān)管部門主導(dǎo)發(fā)展金融法更加契合我國的金融法制環(huán)境。為更好地實現(xiàn)適應(yīng)性，抽象理念層面，金融監(jiān)管部門在制定規(guī)章、規(guī)范性文件時應(yīng)更注重金融市場參與者的私法規(guī)則訴求，回應(yīng)金融創(chuàng)新；具體方式層面，立法機關(guān)的監(jiān)督應(yīng)從實體性控制為主轉(zhuǎn)向程序性控制為主，監(jiān)管部門應(yīng)強化自身的規(guī)則制定能力，并加強與法院在規(guī)則制定領(lǐng)域的合作。

6.刑商交叉視域下集資詐騙罪構(gòu)造的背信模式轉(zhuǎn)型

【作者】張龍

【刊目】《中國刑事法雜志》2024年第3期

【摘要】集資詐騙罪屬于金融刑法范疇，是刑法與商法的交叉產(chǎn)物。本罪的類型化特征是違背公眾投資人委托的金融財產(chǎn)照管職責(zé)。其中，行為人與公眾投資人之間并不是偶然的民事交易關(guān)系，而是長期穩(wěn)定的商事代理關(guān)系；相應(yīng)地，本罪構(gòu)成行為的不法本質(zhì)也不是侵害特定財產(chǎn)權(quán)，而是違背商事代理關(guān)系中的信義義務(wù)。據(jù)此，集資詐騙罪的規(guī)制邏輯與普通詐騙罪存在根本差異，本罪的行為構(gòu)造不宜照搬或套用普通詐騙罪的模式，而是應(yīng)當(dāng)從詐騙模式向背信模式轉(zhuǎn)型。在本罪成立上，應(yīng)以“不正當(dāng)性說”認定違背信義義務(wù)，分別從形式上集資活動是否違反前置法、實質(zhì)上集資活動是否會對公眾投資人的財產(chǎn)造成不利影響、是否具有非法占有目的等客觀和主觀方面進行審查。其中，為避免干涉正常的商業(yè)活動，在本罪阻卻上，應(yīng)以“商業(yè)判斷規(guī)則”認定非法占有目的。

7.資本市場信息披露雙層規(guī)范體系的基本建構(gòu)

【作者】郭鋒

【刊目】《中國法學(xué)》2024年第3期

【摘要】我國資本市場信息披露規(guī)范以公開發(fā)行為主體，對私募發(fā)行缺少系統(tǒng)性規(guī)定，需要構(gòu)建信息披露公開發(fā)行與私募發(fā)行雙層規(guī)范體系?？梢越柚跫s經(jīng)濟學(xué)為解決信息不對稱而提出的激勵機制和風(fēng)險緩釋機制兩種理論工具來建立完善信息披露雙層規(guī)范體系。在立法層面，激勵性規(guī)范應(yīng)當(dāng)有助于發(fā)行人按照成本收益考量選擇適合的募集方式，風(fēng)險緩釋規(guī)范應(yīng)當(dāng)圍繞股份流通與投資者適格進行區(qū)分配置。在監(jiān)管層面，基于激勵性規(guī)范，公開發(fā)行實施注冊制監(jiān)管、以信息披露為核心，私募發(fā)行采用豁免制監(jiān)管、以效率優(yōu)先為理念；基于風(fēng)險緩釋規(guī)范，公開發(fā)行監(jiān)管致力于明晰有關(guān)主體責(zé)任界限，私募發(fā)行監(jiān)管重在厘清私募范圍、有限度采用公開勸誘規(guī)則。在司法層面，由于公開發(fā)行虛假陳述主要表現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任、私募發(fā)行虛假陳述大多表現(xiàn)為違約責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)分雙層規(guī)范下虛假陳述行為人承擔(dān)民事責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。

8.非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務(wù)的限定與出罪

【作者】勞東燕

【刊目】《政治與法律》2024年第7期

【摘要】司法實務(wù)中對非法經(jīng)營罪中的證券業(yè)務(wù)存在寬泛解讀的傾向。要厘清非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務(wù)的內(nèi)涵與外延，關(guān)鍵在于：一是將證券業(yè)務(wù)型非法經(jīng)營罪的法益內(nèi)容明確化，在遵循形式判斷的基礎(chǔ)上，進一步借助實質(zhì)判斷來進行限定；二是在雙重違法性的判斷中以刑事違法為核心來展開，重視刑法對于行政違法判斷的制約與限定。在考察是否屬于非法經(jīng)營罪所規(guī)制的證券業(yè)務(wù)時，需要把握四個要點：相應(yīng)業(yè)務(wù)有無采取或變相采取證券化的方式，是否屬于涉眾型的證券業(yè)務(wù)，是否屬于核心的證券業(yè)務(wù)，以及上下游行為是否構(gòu)成其他證券犯罪。從出罪的角度而言，以下情形不能成立證券業(yè)務(wù)型非法經(jīng)營罪：為未采取證券形式的P2P借貸提供信息中介服務(wù)的；為非上市公司的股權(quán)買賣提供中介服務(wù)，不能同時滿足將股份拆細、以股票的形式與向不特定公眾出售的要件的；從事證券投資咨詢與財務(wù)顧問等非核心領(lǐng)域的證券業(yè)務(wù)的；上下游環(huán)節(jié)的相關(guān)主體從事的是合法證券業(yè)務(wù)的。

9.洗錢罪目的犯屬性證成與司法認定

【作者】時方

【刊目】《環(huán)球法律評論》2024年第4期

【摘要】洗錢罪是否屬于目的犯在理論與司法實踐中均存在較大爭議，該問題的表層爭議在于目的犯二元與一元概念內(nèi)涵與外延的分歧，其本質(zhì)在于判斷“為掩飾、隱瞞”犯罪目的對于洗錢罪限縮適用的影響。洗錢罪是直接目的犯，犯罪目的屬于故意的意志要素，對于行為法益侵害性以及行為人主觀罪責(zé)都產(chǎn)生影響，不具有“為掩飾、隱瞞”目的的資金轉(zhuǎn)賬、提供賬戶等行為不具有法規(guī)范評價意義上的法益侵害性，不應(yīng)作為洗錢罪認定。洗錢罪掩飾、隱瞞犯罪所得的前提是已經(jīng)取得特定犯罪所得及其收益，進而幫助掩飾、隱瞞的行為才構(gòu)成洗錢，如果提供資金賬戶是為了收取特定犯罪所得，只應(yīng)當(dāng)評價為上游犯罪的組成部分，不應(yīng)評價為洗錢行為。通過對“為掩飾、隱瞞”主觀目的的規(guī)范認定，可以為洗錢罪司法限縮適用進行路徑糾偏。

10.關(guān)于證券、期貨市場技術(shù)交易行為刑法規(guī)制的思考

【作者】劉憲權(quán)

【刊目】《法商研究》2024年第4期

【摘要】證券、期貨市場技術(shù)交易行為包括利用決策技術(shù)優(yōu)勢的量化交易行為與利用執(zhí)行技術(shù)優(yōu)勢的程序化交易行為。高頻交易屬于程序化交易的典型類型。技術(shù)交易存在同質(zhì)化風(fēng)險、流動性風(fēng)險以及系統(tǒng)性風(fēng)險。判斷技術(shù)交易行為是否構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪，首先需要明確兜底條款的適用規(guī)則，并對操縱證券、期貨市場行為的本質(zhì)進行分析。操縱證券、期貨市場罪兜底條款的適用需要嚴格堅持同質(zhì)解釋規(guī)則。操縱證券、期貨市場行為的本質(zhì)系濫用優(yōu)勢地位并控制市場。部分高頻交易行為屬于操縱證券、期貨市場罪的實行行為，可以通過兜底條款入罪。量化交易行為可能對相關(guān)操縱行為的社會危害性具有加強作用，但行為本身難以歸入操縱證券、期貨市場罪的規(guī)制范圍。應(yīng)在前置法中建立針對技術(shù)交易行為的事前監(jiān)管機制與事中監(jiān)管機制，并在刑法中增設(shè)濫用技術(shù)優(yōu)勢操縱證券、期貨市場的行為類型。

11.我國金融穩(wěn)定制度的立法模式與體系化建構(gòu)

【作者】溫長慶

【刊目】《法商研究》2024年第4期

【摘要】金融穩(wěn)定制度的立法模式可以分為統(tǒng)一立法模式和分散立法模式。在我國現(xiàn)行的分業(yè)框架下，選擇統(tǒng)一立法模式是解決我國分業(yè)立法與混業(yè)實踐之間制度性錯配問題的關(guān)鍵舉措。在統(tǒng)一立法模式下，金融穩(wěn)定制度的體系化建構(gòu)涵蓋兩個方面：一是金融穩(wěn)定法文本內(nèi)制度的體系化建構(gòu)，其邏輯構(gòu)造存在兩種方案，分別是基于金融風(fēng)險產(chǎn)生與消滅的形式邏輯構(gòu)造和基于金融風(fēng)險預(yù)警、評估、處置的實質(zhì)邏輯構(gòu)造；二是金融穩(wěn)定法文本內(nèi)規(guī)則與文本外關(guān)聯(lián)金融單行法規(guī)則之間的協(xié)同，其在立法技術(shù)上應(yīng)當(dāng)沿著兩條路線同時進行，即對既有關(guān)聯(lián)金融單行法進行聯(lián)動性修改和補充制定缺漏的配套性、執(zhí)行性規(guī)則。

12.智能投顧信義義務(wù)主體的責(zé)任承擔(dān)

【作者】宋姝

【刊目】《華東政法大學(xué)學(xué)報》2024年第4期

【摘要】智能投顧模式下，提供投資咨詢服務(wù)的主體正在由人工向機器轉(zhuǎn)變。同時，算法“黑箱”使得智能投顧的責(zé)任主體更具隱蔽性。智能投顧的變革使傳統(tǒng)投資顧問信義義務(wù)關(guān)系面臨挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)為信義義務(wù)主體更為多元、民事責(zé)任主體更具模糊性、利益沖突更加復(fù)雜、隱蔽。這些現(xiàn)象對投資者利益保護提出了新的要求。為保護投資者利益，促進智能投顧產(chǎn)業(yè)健康、長遠發(fā)展，有必要構(gòu)建智能投顧信義義務(wù)主體責(zé)任制度。依據(jù)控制權(quán)理論、承諾理論、信賴理論、實質(zhì)平等理論，智能投顧信義義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)包括智能投顧機構(gòu)、人工顧問與提供交易模型的金融從業(yè)人員、算法研發(fā)者。智能投顧機構(gòu)對投資者應(yīng)承擔(dān)先行賠付責(zé)任，人工顧問與提供交易模型的金融從業(yè)人員對投資者應(yīng)承擔(dān)獨立責(zé)任，智能投顧研發(fā)者對投資者承擔(dān)過錯推定的連帶責(zé)任。

13.商業(yè)銀行風(fēng)險處置措施的優(yōu)化進路：以法經(jīng)濟學(xué)為視角

【作者】包康赟

【刊目】《法學(xué)家》2024年第4期

【摘要】處置措施是商業(yè)銀行風(fēng)險處置制度的核心，事關(guān)金融穩(wěn)定。當(dāng)前相關(guān)立法的體系不清、細節(jié)缺失，不利于實現(xiàn)風(fēng)險處置的“效率”和“公平”,更無法調(diào)和兩者的潛在沖突。法經(jīng)濟學(xué)提供的三種視角有助于揭示處置措施的經(jīng)濟邏輯，進而指導(dǎo)規(guī)則的多元優(yōu)化。“向后看”關(guān)注措施的當(dāng)下效益，講求高效善后。處置措施據(jù)此可分為增量型、過渡型和存量型三種功能類型，分別需要不同的規(guī)則加以約束或促進才能實現(xiàn)效率。“向前看”側(cè)重措施的未來激勵，關(guān)乎公平分配。法律應(yīng)基于資金來源明確處置措施使用時的排序、底線和杠桿思維，以此保障公平。“向上看”用于權(quán)衡前兩種視角的沖突，追求整體福利的最大化。處置措施的實施策略應(yīng)根據(jù)總體金融穩(wěn)定的狀態(tài)進行調(diào)整，立法需澄清啟用和停用相關(guān)處置措施的標準和條件。

14.論我國金融監(jiān)管職能配置的法律困境與制度優(yōu)化

【作者】郭金良

【刊目】《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第4期

【摘要】金融監(jiān)管職能配置是金融監(jiān)管制度的重要內(nèi)容，是實現(xiàn)有效金融監(jiān)管的基本前提。在新金融監(jiān)管體制條件下，金融監(jiān)管職能配置發(fā)生了重大變化，我國現(xiàn)行金融立法存在職能配置法律依據(jù)有待進一步加強、職能配置內(nèi)容應(yīng)進一步明確、職能配置協(xié)調(diào)合作效果有待增強等問題，需要進行制度優(yōu)化?；谙到y(tǒng)觀念分析框架，以新時代中國特色社會主義條件下金融監(jiān)管模式為監(jiān)管職能配置的基本邏輯，明確監(jiān)管職能配置遵循的合法性、能力性、協(xié)作性三要素，系統(tǒng)提升法律制度的監(jiān)管能力，提高監(jiān)管協(xié)作效率。在制度內(nèi)容方面，從統(tǒng)籌監(jiān)管、審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管等監(jiān)管范疇出發(fā)，通過在金融法律中明確各監(jiān)管機構(gòu)的職能定位，對監(jiān)管職能配置進行系統(tǒng)的制度優(yōu)化，對地方中小金融機構(gòu)風(fēng)險處置采取“特別立法授權(quán)+央地處置職能協(xié)同”模式，實現(xiàn)金融風(fēng)險有效治理。

15.村鎮(zhèn)銀行風(fēng)險成因與規(guī)制

【作者】陳云良

【刊目】《法學(xué)評論》2024年第4期

【摘要】在開放條件下守住不發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的安全底線是我國金融穩(wěn)健運行的關(guān)鍵。村鎮(zhèn)銀行歷經(jīng)多年發(fā)展，現(xiàn)已經(jīng)成為我國金融體系不容忽視的重要力量，但其背后嚴重的經(jīng)營風(fēng)險、內(nèi)部治理風(fēng)險、道德風(fēng)險、產(chǎn)權(quán)風(fēng)險需要予以特別關(guān)注。我國面向農(nóng)村設(shè)立村鎮(zhèn)銀行進行金融支農(nóng)的改革方向存在錯誤，在現(xiàn)有村鎮(zhèn)銀行存在系統(tǒng)性風(fēng)險背景下，應(yīng)當(dāng)對村鎮(zhèn)銀行進行總體收縮，通過兼并重組與撤銷淘汰中、高風(fēng)險村鎮(zhèn)銀行，主發(fā)起行增持股份防止社會資本控制村鎮(zhèn)銀行，加重村鎮(zhèn)銀行股東責(zé)任防止道德風(fēng)險三個方面以規(guī)制村鎮(zhèn)銀行風(fēng)險。

16.開放銀行的法律規(guī)制

【作者】孟飛

【刊目】《當(dāng)代法學(xué)》2024年第4期

【摘要】開放銀行作為一種商業(yè)模式創(chuàng)新成為金融市場不可逆的發(fā)展趨勢，并逐步進階為開放金融。我國開放銀行的推進應(yīng)從市場驅(qū)動模式轉(zhuǎn)變?yōu)榧钚砸?guī)制驅(qū)動模式。開放銀行規(guī)制應(yīng)解決四個重點問題，即厘清商業(yè)銀行共享消費者數(shù)據(jù)的義務(wù)邊界、確定第三方服務(wù)提供商的類型及其權(quán)義、優(yōu)化金融消費者行使權(quán)利的方式，以及通過合同機制配置數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)使用者的義務(wù)及責(zé)任。為此，開放銀行規(guī)制策略的選擇組合應(yīng)包括：一是規(guī)制目標應(yīng)界定為金融消費者數(shù)據(jù)權(quán)利和金融權(quán)利的雙重保護；二是規(guī)制取向應(yīng)保持動態(tài)一致性，通過測試與學(xué)習(xí)機制推動開放銀行向高階發(fā)展；三是規(guī)制方式應(yīng)精確調(diào)適，靈活運用行政規(guī)制和自我規(guī)制的工具箱；四是規(guī)制依據(jù)應(yīng)分層確立，形成國家立法、部門規(guī)章和行業(yè)標準相結(jié)合的規(guī)則標準體系。

整理|賀雨尚

編輯|陳錦清

審校|董家杰

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