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01

制定主體適格

從法律規(guī)定來看，用人單位有權制定規(guī)章制度。就這一句而言，涉及規(guī)章制度制定主體，有以下三個問題需要注意：

1.子公司能否直接用母公司的制度?

在實踐中，經(jīng)常會遇到集團下屬的子公司直接依據(jù)母公司制定的規(guī)章制度條款，解除與所屬員工的勞動合同。從管理角度來說，這無可厚非，因為一個集團要保持制度的統(tǒng)一性和一致性。
但是，從法律角度來說，這種做法有一定的法律風險，因為母公司與子公司存在控股關系，但它們都是獨立的商事主體。子公司作為一個獨立的用工主體，直接用母公司的制度，有不被支持的風險。如下列地方的裁判規(guī)則和裁判案例：
《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委[2009]47號）第18條
……有獨立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據(jù)。
2017年成都市中級人民法院民商審判紀要之勞動爭議16條意見
16.在集團公司中，母公司制定的勞動規(guī)章制度能否直接適用于子公司？
母公司制定的勞動規(guī)章制度不能直接適用于子公司。若要適用，仍須依照《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定經(jīng)子公司職工代表大會或者全體職工討論，并依法在子公司內(nèi)部公示或告知勞動者。
大連市中級人民法院（2016）遼02民終2989號
關于解除勞動合同是否違法的問題。依照《中華人民共和國勞動合同法》第四條和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，母公司的規(guī)章制度非經(jīng)轉化程序（含民主議定和公示或告知程序），并不當然適用于子公司；勞動者對于直接涉及其切身利益的規(guī)章制度依法享有的知情權受法律保護。
本案中，上訴人博躍公司已對適用其母公司博濤公司的《員工手冊》經(jīng)過民主程序議定以及被上訴人王濟在博濤公司工作期間已確認收閱的事實進行了舉證。但上訴人博躍公司未能提供證據(jù)足以證明，在雙方勞動關系存續(xù)期間，已將該《員工手冊》或者適用母公司博濤公司的《員工手冊》的情況予以公示，或者告知被上訴人王濟。
僅憑王濟在博濤公司工作期間簽收過《員工手冊》，以及雙方簽訂的勞動合同載有員工手冊作為勞動合同附件的約定，因不能確定此員工手冊與彼《員工手冊》的同一性，尚不能判定上訴人作為用人單位已完成對規(guī)章制度公示或告知程序的舉證責任。上訴人博躍公司解除勞動合同的事由即被上訴人王濟嚴重違反用人單位規(guī)章制度，證據(jù)并不充分。因此，一審判決認定屬于違法解除并無不當。
珠海市斗門區(qū)人民法院（2015）珠斗法五民初字第13號
原告開除被告依據(jù)的公司制度是其母公司樂通股份的《員工手冊》。本院認為，雖然原告舉證證實被告在入職樂通股份時在《員工志愿書》上簽名，即被告知悉樂通股份的規(guī)章制度，但原告具有獨立法人資格，有權制定本單位的勞動規(guī)章制度。母公司的規(guī)章制度，要適用于下級法人單位，必須經(jīng)過下級法人單位的認可并對員工公示或告知，但本案原告沒有證據(jù)證實。

通過以上案例裁判理由可以總結以下兩個重要事項：

• 母公司的制度并非不可以適用于子公司，但直接適用有風險；
• 母公司的制度要適用于子公司需要履行一定的轉化程序。即，子公司通過民主程序將母公司規(guī)章制度轉化為子公司自身的規(guī)章制度，適用于子公司的用工管理。

2.分公司能否直接用總公司的制度?

如同子公司經(jīng)常用母公司的制度，分公司用總公司的制度更為常見，因為分公司不具有獨立法人資格，不是獨立的商事主體。
《公司法》第13條規(guī)定，“公司可以設立子公司。子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。公司可以設立分公司。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔�！�
由以上規(guī)定可以看出，分公司是公司的分支機構，隸屬于總公司，那么分公司能否直接用總公司的規(guī)章制度來管理員工呢？
對此，要看具體情況，因為分公司雖然不具有獨立法人資格，但在勞動法上可以作為獨立的用工主體，對此《勞動合同法實施條例》第4條有明確規(guī)定。因此，分公司能否直接適用總公司的規(guī)章制度，可以分兩種情況：
一是分公司員工的勞動合同如是和總公司簽訂的，那么總公司的規(guī)章制度可以直接適用于該員工；

二是分公司的員工勞動合同如是和分公司簽訂的，那么總公司的規(guī)章制度直接適用于分公司也是有風險的，也需要經(jīng)過轉化程序才可以適用，或者總公司制定/修訂規(guī)章制度時吸收分公司的代表參與了民主程序。即這種情況下規(guī)章制度適用要求，如同上一個問題中的母子公司之間規(guī)章制度適用問題，這里不再重復。

3.部門定的制度是否可以用來管理本部門員工？

根據(jù)法律的規(guī)定，勞動規(guī)章制度制定的主體就是用人單位，而不是某個或某幾個部門。再者，從規(guī)章制度成效要件來看，規(guī)章制度制定需要履行民主程序，一個部門如何履行民主程序也是個問題（我們認為部門全體員工討論、民主表決也可以算民主程序）。
若用人單位的部門以自己部門名義發(fā)布制度，部門內(nèi)員工違反規(guī)定的，可否作為解除勞動合同的依據(jù)呢？這就會產(chǎn)生糾紛，勞動者就會對部門制定的制度提出挑戰(zhàn)，會抗辯部門無權制定規(guī)章制度，并進而主張不能作為處理的依據(jù)，這就會產(chǎn)生處理的風險。
因此，部門定的規(guī)章制度，最好以公司名義發(fā)布，避免發(fā)生糾紛被質(zhì)疑部門無權制定規(guī)章制度。若要用部門名義發(fā)布，要注意部門內(nèi)民主程序的履行問題，如果部門內(nèi)沒有像上述案例中的民主管理組織的話，應該通過征求部門內(nèi)所有員工意見，通過民主表決，并留好證據(jù)。

規(guī)章制度主體適用的風險提示一覽表

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02

制定程序合法

用人單位在制定規(guī)章制度時，除在實體內(nèi)容方面要注意合法、合理外，還需要注意規(guī)章制度制定的程序。法律在把規(guī)章制度制定權利交給用人單位后，為防止用人單位的隨意性和濫用權利，規(guī)定了較為嚴格的制定的程序。
《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

何謂民主程序，法律沒有明確的界定，民主程序既可以理解為經(jīng)過職工大會或者職工代表大會的審議通過；也可以理解為征求工會或者職工大會、職工代表大會的意見即可。由此可見，先前法律對用人單位規(guī)章制度制定程序的規(guī)定彈性很大。而《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)制定規(guī)章的行為是一個民主表決和集體協(xié)商的雙方行為。具體而言，企業(yè)制定規(guī)章制度的平等協(xié)商程序包括以下兩個程序：
1.民主程序。
所謂民主程序，是指企業(yè)起草的規(guī)章制度草案應當首先提交職工代表大會或者全體職工討論，由職工代表大會或全體職工提出方案和意見。這意味著民主程序已經(jīng)界定很清楚，即只有兩種選擇：企業(yè)有職工代表大會制度的，應當將規(guī)章制度的草案交由職工代表大會討論；沒有職工代表大會制度的，應當交由全體職工討論。這個交由職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，我們可以稱之為發(fā)揚民主的過程，也可稱之為“民主程序”。
2.集中程序。
所謂集中程序，是指規(guī)章制度的草案交由職工代表大會或全體職工討論后，由企業(yè)與工會或者職工代表協(xié)商確定。民主程序，可以讓更多的員工參與規(guī)章制度制定過程，但是也可能帶來意見分歧很大，如規(guī)章制度草案中規(guī)定員工一年連續(xù)曠工5天或累計曠工10天的，屬于嚴重違反規(guī)章制度的行為。職工代表大會或員工可能會提出，一年連續(xù)曠工7天或累計曠工14天的，甚至連續(xù)曠工15天或累計曠工30天，才能被視為嚴重違反規(guī)章制度的行為。
企業(yè)的規(guī)章制度最后如何確定呢？《勞動合同法》第4條第2款明確規(guī)定了，企業(yè)要與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這也意味著，發(fā)揚民主后，規(guī)章制度最后的拍板決定用人單位不能草率，而是與工會或者職工代表進一步平等協(xié)商確定。這個程序也可稱之為發(fā)揚民主的集中過程，也可稱之為“集中程序”。
《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定的規(guī)章制度制定程序實際上包含了兩道程序，即“先民主后集中”。其實，這一規(guī)定也使規(guī)章制度制定權發(fā)生了根本性觀念性的轉變，原來在我國實踐中企業(yè)規(guī)章制度制定一直被認為是企業(yè)單方?jīng)Q定的權利，很多企業(yè)的規(guī)章制度都是企業(yè)自己制定并公布給員工，員工只有接受、遵守的義務，沒有參與的權利，而《勞動合同法》關于企業(yè)規(guī)章制度的制定的程序最后定格在“平等協(xié)商”上，這就意味著員工或員工代表在企業(yè)規(guī)章制度制過程中有更多的參與權。
規(guī)章制度制定程序是確保規(guī)章制度合法有效的前提。企業(yè)制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時必須經(jīng)過平等協(xié)商程序，否則，一旦勞動者提出異議，會影響規(guī)章制度的效力。
根據(jù)前面的分析，平等協(xié)商程序的履行應當經(jīng)過以下階段：（1）企業(yè)制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見。（2）企業(yè)對提出的方案和意見要認真斟酌，與工會或者職工代表進行平等協(xié)商。（3）根據(jù)協(xié)商結果，企業(yè)確定規(guī)章制度的最終版本。實踐中用人單位常用的黨委決議、經(jīng)理（行政）辦公決議、領導班子決議、股東會決議、董事會決議等都不符合勞動規(guī)章制度的制定程序。
需要特別指出的是，企業(yè)在履行法定程序的過程中需要通過法律文本固定下證明，如會議簽到表、會議記錄、會議紀要等等，以證明平等協(xié)商程序履行的證據(jù)。

（規(guī)章制度/員工手冊制定/修訂流程圖 ）

03

有效告知或公示

用人單位依據(jù)法定程序制定規(guī)章制度后，還需要將勞動規(guī)章制度的內(nèi)容公示或告知勞動者。公示原則是現(xiàn)代法律法規(guī)生效的一個要件，作為企業(yè)的“內(nèi)部法”，也需要向勞動者公示或告知，未經(jīng)公示的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，員工無所適從，對員工不具有約束力。
《勞動合同法》第4條第4款規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應當公示，或者告知勞動者。《勞動爭議司法解釋（一）》第50條也明確規(guī)定了規(guī)章制度向勞動者公示才能作為審判案件的依據(jù)。公示、告知程序不僅是法律的要求，從另一個角度來講，單位規(guī)章制度以全體勞動者為約束對象，就應當為全體勞動者所了解，當然必須以合法有效的方式公布。
《勞動合同法》沒有限定公示或告知的形式。許多企業(yè)在勞動規(guī)章制度上怠于履行或者不正確履行公示義務，一旦涉訴就沒有法律效力的，喪失了制度應有的價值。因此，如何有效公示或告知，對用人單位來說至關重要。

1.可用的公示或告知方法。
在實踐中可用作公示或告知的手段比較多，總結而言，以下幾類都可以作為公示或告知的手段：傳閱或分發(fā)、層層培訓、考試、簽收、員工手冊發(fā)放法、會議宣傳法。上述公示或告知方法中，都必須有員工的簽字才可以。

目前，在實踐中最常用的公示、告知方法是員工手冊發(fā)放，即將企業(yè)的勞動規(guī)章制度匯編成冊或者融合在企業(yè)的員工手冊里，讓員工簽收。

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2.有問題公示或告知方法。
實踐中，企業(yè)也有采取下列方法作為公示或告知的方法：局域網(wǎng)、電子郵件法、公告欄、作為勞動合同的附件等。采用局域網(wǎng)、電子郵件、公告欄等方式，雖然也是一種公示或告知的方法，但它們都是有問題的方法，原因在于取證非常困難，一旦打起官司，勞動者否認看到或收到，用人單位又無法取得有力證據(jù)的話，就會非常被動。
“將規(guī)章制度作為合同的附件”作為一種公示或告知方法之所以存在問題，因為這種方法混淆了規(guī)章制度與勞動合同的地位，規(guī)章制度與勞動合同都是用人單位用工管理的主要依據(jù)，但是兩者的性質(zhì)、地位、法律效力都是不同的。
勞動合同是用人單位與勞動者個人之間的協(xié)議，規(guī)章制度是用人單位與全體勞動者共同要遵守的管理規(guī)則，規(guī)章制度與勞動合同發(fā)生沖突的話，選擇權在勞動者。
另外，勞動合同與規(guī)章制度的變更和修訂要求也不一樣，勞動合同條款要變更的話，用人單位必須和單個勞動者進行協(xié)商，如果某個勞動者不愿意變更勞動合同的條款（可以法定變更的情形除外），用人單位只能按照原勞動合同條款繼續(xù)履行。而規(guī)章制度的修訂程序則相對簡單，即經(jīng)過平等協(xié)商程序即可修訂。
用人單位一旦把規(guī)章制度作為勞動合同的附件，就使企業(yè)規(guī)章制度失去了獨立的法律效力，企業(yè)的規(guī)章制度也就成為勞動合同條款的一部分，若企業(yè)不把原規(guī)章制度作為勞動合同的附件，勞動合同和規(guī)章制度是兩個獨立的文本，各自的制定、修改程序不相同，尤其是規(guī)章制度的修改程序和要求大大低于勞動合同的修改程序和要求，規(guī)章制度修改按照法定程序即可對勞動者發(fā)生效力。相反，企業(yè)將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，則企業(yè)規(guī)章制度的修改必須遵守勞動合同變更的嚴格規(guī)則。所以，將規(guī)章制度作為勞動合同的附件，會為日后規(guī)章制度的修訂帶來不便。

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需要特別提醒的是，企業(yè)要謹記，無論采取何種方法公示或者告知勞動者，都需要通過法律文本將其固定下來，如簽到簿、簽收單等證據(jù)。因為在審理勞動爭議案件時關于勞動規(guī)章制度的公示義務是否恰當履行的舉證責任由企業(yè)承擔。
來源：法天使
作者：中國合同庫