“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”中的基本理論問題：民法的視角

韓世遠(yuǎn)

清華大學(xué)法學(xué)院教授

《財經(jīng)法學(xué)》2024年第6期

　　 摘要：因受理破產(chǎn)申請而中止執(zhí)行，其時間界限宜嚴(yán)格依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條“受理破產(chǎn)申請后”，對于破產(chǎn)申請受理時的執(zhí)行行為不產(chǎn)生影響。共益?zhèn)鶆?wù)依《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定是“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的”債務(wù)，就此不宜解釋為封閉性規(guī)定，解釋上仍應(yīng)依實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)承認(rèn)人民法院受理破產(chǎn)申請前發(fā)生的對全體債權(quán)人有益的費(fèi)用為共益費(fèi)用，使之可以作為“共益?zhèn)鶆?wù)”優(yōu)先受償。別除權(quán)是擔(dān)保物權(quán)、特別優(yōu)先權(quán)等效力在破產(chǎn)程序中的體現(xiàn)，在《民法典》物權(quán)編等對擔(dān)保物權(quán)明確承認(rèn)物上代位性的背景下，對別除權(quán)的內(nèi)涵、效力等的理解應(yīng)與時俱進(jìn)，承認(rèn)別除權(quán)的效力不僅可體現(xiàn)在特定物上，也可以體現(xiàn)在該特定物的金錢代償上。

關(guān)鍵詞： 執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)；共益?zhèn)鶆?wù)；別除權(quán)

一、“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”話題的由來及本文問題的提出

(一)話題的由來

執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)制度由2015年《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國民事訴訟法> 的解釋》(第513條至第516條)所確立，并于2017年1月由《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》較為系統(tǒng)地規(guī)定。我國既有的司法審判采用的是“三環(huán)節(jié)”理論，即立案、審判、執(zhí)行，而實踐中的執(zhí)行案件很多(一度達(dá)到未執(zhí)行到位案件數(shù)40%~50%的占比)因債務(wù)人欠缺執(zhí)行能力而以“終結(jié)本次執(zhí)行”的形式終結(jié)，并沒有實質(zhì)解決問題。2016年人民法院開展“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”工作，最高人民法院提出將破產(chǎn)制度作為司法審判工作的“第四個環(huán)節(jié)”，寄望于以一個破產(chǎn)案件來消解若干執(zhí)行案件，從制度上打通解決部分執(zhí)行難問題的“最后一公里”。2018年3月《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》對執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題進(jìn)行梳理，并提出了相應(yīng)的解決方案和對策。2019年6月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于深化執(zhí)行改革健全解決執(zhí)行難長效機(jī)制的意見——人民法院執(zhí)行工作綱要(2019—2023)》，其中第10條就完善執(zhí)轉(zhuǎn)破工作機(jī)制作出新要求，進(jìn)一步優(yōu)化、規(guī)范執(zhí)轉(zhuǎn)破工作流程，完善當(dāng)事人申請或同意執(zhí)轉(zhuǎn)破的激勵和約束機(jī)制，做到應(yīng)轉(zhuǎn)必轉(zhuǎn)、當(dāng)破必破，確保渠道暢通，運(yùn)轉(zhuǎn)有序。2020年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》修改，將第96條刪除，換言之，被執(zhí)行人是企業(yè)法人的，明確不再適用參與分配制度；符合破產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為破產(chǎn)程序，以此“倒逼”債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)。最高人民法院的諸多舉措，從司法活動諸環(huán)節(jié)關(guān)聯(lián)性和一體性角度，直面“執(zhí)行難”與“破產(chǎn)難”這兩個社會現(xiàn)實問題，創(chuàng)新機(jī)制，立意高遠(yuǎn)，值得點(diǎn)贊。

另外，即便出臺“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”相關(guān)規(guī)定后，實踐中執(zhí)行當(dāng)事人申請轉(zhuǎn)為破產(chǎn)程序的積極性仍較低(比如北京市某區(qū)人民法院2020年以前實際成功移送破產(chǎn)審查的企業(yè)數(shù)量僅占按照法律規(guī)定符合破產(chǎn)條件企業(yè)數(shù)量的1.3%)，基本依賴法院“告知”“釋明”“建議”等非強(qiáng)制性手段，與制度預(yù)期目標(biāo)尚有差距。何以如此？對債權(quán)人而言，執(zhí)行程序比破產(chǎn)程序成本低、效率高，且經(jīng)執(zhí)行分配未足額清償部分仍有追償?shù)目赡?，通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)更有利。而破產(chǎn)程序需要通知所有債權(quán)人參與分配，意味著債權(quán)的受償比例降低，可能讓其他債權(quán)人“搭便車”。對于債務(wù)人而言，啟動破產(chǎn)程序后將面對所有債權(quán)的清償，而且企業(yè)經(jīng)營中存在的諸多問題，如出資不實、侵占資產(chǎn)、挪用資金、違規(guī)擔(dān)保、不當(dāng)交易、經(jīng)營失范等可能暴露出來，對債務(wù)人的管理層極其不利。

“執(zhí)破轉(zhuǎn)軌”過程中的秩序塑造，既涉及民法(合同法)中債權(quán)的實現(xiàn)，又涉及對民事實體權(quán)利的程序保障(民事訴訟法、強(qiáng)制執(zhí)行法以及破產(chǎn)法)。債權(quán)能否通過合法的途徑得到實現(xiàn)，這是檢驗一個國家法律制度成敗的標(biāo)尺之一，為實現(xiàn)債權(quán)而奮斗，需要中國的立法、司法、學(xué)說及民眾為之付出巨大的努力。

(二)本文問題的提出

一旦法院受理破產(chǎn)申請，圍繞債務(wù)人的很多法律關(guān)系便因此而受影響，包括對債務(wù)人采取的財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施等，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)第19條有基本規(guī)定，可是，在實務(wù)中仍會遇到疑難情形，本文擬結(jié)合實際案例，探討如下幾層基本問題：(1)在“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”語境中，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的時間節(jié)點(diǎn)如何把握？換言之，法院受理破產(chǎn)申請對執(zhí)行程序的影響，包括財產(chǎn)保全措施的解除、執(zhí)行程序的中止等，自何時發(fā)生？與受理破產(chǎn)申請同時發(fā)生的執(zhí)行行為是否因此而受影響？(2)“共益?zhèn)鶆?wù)”是否僅以《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定為限？執(zhí)行程序中債權(quán)人支出的有利于全體債權(quán)人的費(fèi)用，可否作為共益?zhèn)鶆?wù)而隨時清償(第43條第1款)及優(yōu)先受償(第113條第1款)？(3)破產(chǎn)法學(xué)界常認(rèn)為別除權(quán)屬破產(chǎn)債權(quán)，是否真的如此？如何把握別除權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)的關(guān)系？日本曾有學(xué)者“從破產(chǎn)看民法”，以揭示民法的盲點(diǎn)。筆者愿反向而行，從民法看破產(chǎn)，如能就破產(chǎn)法的盲點(diǎn)揭示一二，則屬幸甚。

二、受理破產(chǎn)申請對執(zhí)行程序的影響：中止執(zhí)行的邊界劃分

執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序共同的連接線索為債務(wù)清償，亦即債務(wù)人應(yīng)以其財產(chǎn)保障其債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，不過，二者的理念及功能定位不同。執(zhí)行程序通常是就特定債權(quán)進(jìn)行“個別清償”，是對債務(wù)人財產(chǎn)的個別執(zhí)行。如果就同一債務(wù)人存在多個債權(quán)人，債權(quán)人各顧各的，因而“先下手為強(qiáng)，后下手遭殃”。如果債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)充足，后下手亦不至于不獲清償，結(jié)果差異不大。問題在于，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)有限，一旦不足以清償全部債務(wù)，后下手的便難免遭殃。與之不同，破產(chǎn)程序旨在對全部債權(quán)實現(xiàn)“整體清償”，是對債務(wù)人財產(chǎn)的“概括執(zhí)行”，追求的是債權(quán)人之間相對的公平。以下以一則案例，展示執(zhí)轉(zhuǎn)破的時間節(jié)點(diǎn)問題。

(一)案情簡介

原告X與被告Y發(fā)生租賃合同糾紛，一審C法院判決：1.確認(rèn)雙方租賃協(xié)議于2021年12月14日解除；2.Y向X支付違約金1900萬元；3.Y將租賃標(biāo)的物恢復(fù)原狀；4.駁回X的其他訴訟請求。雙方均不服，提起上訴，二審D法院審理后裁決駁回上訴、維持原判。終審判決于2022年9月16日生效，Y并未依法履行，故X在同年9月30日向C法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，C法院在同年10月10日執(zhí)行立案。另外，C法院依X的申請在訴訟中已經(jīng)凍結(jié)了Y的銀行存款2300萬元。執(zhí)行程序中，C法院在同年10月27日將執(zhí)行款項1900萬元依法扣劃至法院賬戶內(nèi)，因當(dāng)?shù)匾咔橥话l(fā)，全區(qū)靜默，導(dǎo)致C法院在同年10月30日將上述執(zhí)行款項1900萬元劃撥至X賬戶。此后，C法院在11月1日收到E法院的破產(chǎn)案件受理裁定書、指定管理人決定書，以及中止執(zhí)行告知函，該法律文書載明，E法院于2022年10月27日裁定Y破產(chǎn)清算。Y公司破產(chǎn)管理人以及E法院立刻與C法院溝通，稱上述1900萬元系破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)立刻予以執(zhí)行回轉(zhuǎn)；同時，針對此問題向省高院匯報，并請求協(xié)調(diào)處理。鑒于此情況，C法院立刻在11月2日將上述款項1900萬元全額凍結(jié)，并于11月14日作出執(zhí)行裁定，以《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法> 若干問題的規(guī)定(二)》[以下簡稱《破產(chǎn)法解釋(二)》]第5條規(guī)定為由，認(rèn)為該1900萬元的劃撥是在10月27日破產(chǎn)受理之后，屬于債務(wù)人財產(chǎn)，應(yīng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)，故裁定：1.解除對Y的財產(chǎn)保全措施；2、劃撥X賬戶執(zhí)行款1900萬元至C法院賬戶。X無奈提出執(zhí)行異議。

(二)“中止執(zhí)行程序”的時間界線

《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止?！睋Q言之，破產(chǎn)程序一旦啟動，個別執(zhí)行便應(yīng)停止，統(tǒng)一并軌到破產(chǎn)程序。

關(guān)于“債務(wù)人財產(chǎn)”，《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條已有明確界定，“破產(chǎn)申請受理時”是一個關(guān)鍵時間點(diǎn)。在上述案例中，盡管執(zhí)行法院知悉破產(chǎn)申請受理的時間在后，但《企業(yè)破產(chǎn)法》畢竟是法律，《破產(chǎn)法解釋(二)》第7條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2017〕2號)第16條、第17條以及《最高人民法院給重慶市高級人民法院的復(fù)函》等相關(guān)規(guī)定，理應(yīng)作與上述法律規(guī)定不矛盾的解釋，諸此規(guī)范并不具有修改法律規(guī)定的效力。因而，對于實務(wù)中既已存在的裁判不統(tǒng)一，理應(yīng)在辨析清楚法理的基礎(chǔ)上，回歸統(tǒng)一。

上述案例實屬一則“疑難案件”，又屬“邊際案型”，值得特別討論。特別之處在于，C法院將執(zhí)行款扣劃至法院賬戶的時間與E法院裁定Y公司破產(chǎn)清算的時間是同一天，且無從區(qū)分先后。如此，C法院在該天扣劃走的1900萬元，是否仍屬于Y進(jìn)而構(gòu)成破產(chǎn)法上的“債務(wù)人財產(chǎn)”，便模棱兩可，并不明確。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條規(guī)定，法院“受理破產(chǎn)申請后”有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。在受理破產(chǎn)申請的當(dāng)時，執(zhí)行程序依法尚不應(yīng)當(dāng)中止。因而，《破產(chǎn)法解釋(二)》第5條所要糾正的也是“破產(chǎn)申請受理后”未中止的執(zhí)行程序。既然受理破產(chǎn)申請的裁定并不具有使當(dāng)時的執(zhí)行程序中止的法律效力，故C法院扣劃Y1900萬元的行為仍屬有效，那么，便應(yīng)進(jìn)一步分析其效力內(nèi)容。

其一，在強(qiáng)制執(zhí)行法上，扣劃賬戶資金與查封賬戶恐怕應(yīng)作區(qū)分，二者的效力尚有差異。查封賬戶是訴訟財產(chǎn)保全措施，其效力在于限制債務(wù)人對其財產(chǎn)的處分(處分權(quán)能之限制)；而扣劃資金，則借由執(zhí)行法院的強(qiáng)制處置權(quán)使得資金脫離原賬戶主人，進(jìn)入到新的賬戶。賬戶資金作為金錢的一種具體表現(xiàn)形式，與普通的動產(chǎn)不同，一旦脫離占有，便喪失了所有。進(jìn)而，該資金流動歸屬于新的主體。在本案中，法院先扣劃被執(zhí)行人的資金到自己賬戶，再轉(zhuǎn)給執(zhí)行申請人，當(dāng)屬對于資金的一時性的無償保管，屬于一種提存。執(zhí)行申請人在提出執(zhí)行申請時，便有鮮明的使相應(yīng)資金歸屬于自己的意思，故在此種場合，也可以解釋為借助執(zhí)行法院的強(qiáng)制處置權(quán)，無須被執(zhí)行人意思配合，在1900萬元脫離Y賬戶的一剎那，便已歸屬于X，法院只不過是代X暫時保管而已。也可以說，在1900萬元脫離Y賬戶的一剎那，其1900萬元違約金債務(wù)便因此而消滅，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行程序?qū)τ赮而言便已結(jié)束，進(jìn)而也無從談及“中止”，進(jìn)而，也無須依《破產(chǎn)法解釋(二)》第5條之要求予以糾正。

其二，執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的基本理念不同，前者鼓勵先下手為強(qiáng)，后者則關(guān)注債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)場合全部債權(quán)的整體清償。前者提倡及早動手、積極啟動個別執(zhí)行；后者則專注于公平受償，盡管大家吃不飽，仍然是平等主義下的“大鍋飯”，哪怕有人搭便車。正如上述案例所示，X不僅積極投入一審、二審，申請強(qiáng)制執(zhí)行，而且采取保全措施、查封Y賬戶。而在破產(chǎn)程序中，未必全體債權(quán)人均有積極的投入，卻可以與有積極投入的債權(quán)人一樣吃“大鍋飯”，這樣，比較兩種不同的利益狀態(tài)，法規(guī)則理應(yīng)傾向于鼓勵前者。因而，在模棱兩可的邊際案型場合，法政策應(yīng)優(yōu)待前者，亦即肯定與受理破產(chǎn)申請同時進(jìn)行的執(zhí)行行為仍然有效。

假如E法院受理破產(chǎn)申請與C法院扣劃Y資金之執(zhí)行行為并非發(fā)生在同一天，而是執(zhí)行行為晚了一天，那么，案件便無翻轉(zhuǎn)的可能，晚一天的執(zhí)行行為理應(yīng)中止，相應(yīng)的扣劃行為因不合法故不發(fā)生相應(yīng)的法律效力，相應(yīng)的資金仍應(yīng)作為債務(wù)人財產(chǎn)。這時，X當(dāng)然會覺得功虧一簣，似乎令人惋惜，但這種情形并不屬于邊際案型，只不過是近于邊際而已，但法規(guī)則依然清晰，并非模棱兩可。

三、執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序?qū)又械墓惨鎮(zhèn)鶆?wù)

(一)問題的所在

在上述案例中，假如X在訴訟及執(zhí)行程序中支出了律師費(fèi)、保全費(fèi)、保全保險費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，由于法院受理破產(chǎn)申請、解除保全措施，乃至執(zhí)行回轉(zhuǎn)，個別執(zhí)行申請人的上述前期投入及費(fèi)用等，可能因破產(chǎn)程序的啟動進(jìn)而所有的債權(quán)人均可參與分配而淪為虛擲；對于此番努力保全的“債務(wù)人財產(chǎn)”，因破產(chǎn)申請的受理而使得其他債權(quán)人“搭便車”，這是以上案例中人們會替X感到冤枉的原因所在。由此引發(fā)一項追問：個別執(zhí)行申請人先期支出的費(fèi)用是否只應(yīng)作為自擔(dān)的風(fēng)險，抑或其中有些費(fèi)用可以在某些條件下(比如可否評價為“共益費(fèi)用”)在法律上有所救濟(jì)。

《企業(yè)破產(chǎn)法》對“共益?zhèn)鶆?wù)”作了規(guī)定，并賦予其“由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償”的效力(第42條和第43條)。不過，第42條規(guī)定的是“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的”債務(wù)，學(xué)理及實務(wù)往往作嚴(yán)格解釋，認(rèn)為破產(chǎn)受理前發(fā)生的債務(wù)不屬于共益?zhèn)鶆?wù)?；蛘哒J(rèn)為，對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行無因管理所發(fā)生的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)的，僅以破產(chǎn)程序開始后發(fā)生者為限。對于債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行無因管理所發(fā)生的債務(wù)成立于破產(chǎn)程序開始前的，不得作為共益?zhèn)鶆?wù)；但無因管理開始后持續(xù)的無因管理所發(fā)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)作為共益?zhèn)鶆?wù)。對于破產(chǎn)申請受理前支出的費(fèi)用是否救濟(jì)，需要審慎思量。理論是灰色的，生活之樹常青。我國司法實踐中，就“共益?zhèn)鶆?wù)”已有裁判事例突破“法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生”之限定，值得關(guān)注。

(二)救濟(jì)的必要性

不將個別執(zhí)行人前期費(fèi)用的線條拉得過長，僅以采取查封措施為例，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，被執(zhí)行人的其他債權(quán)人依法向人民法院申請對執(zhí)行財產(chǎn)按其債權(quán)性質(zhì)或者債權(quán)數(shù)額按比例予以受償，即所謂“參與分配”的場合，我國法院積極探索適用參與分配制度(或稱之為“小破產(chǎn)”)所應(yīng)堅持的原則，比如江蘇省高級人民法院認(rèn)為，除了債權(quán)平等原則外，還應(yīng)堅持“利益平衡原則”，強(qiáng)調(diào)“還應(yīng)注意平衡某些特定或特殊債權(quán)人的利益，對執(zhí)行財產(chǎn)查找、控制以及獲得中貢獻(xiàn)較大的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高分配比例”。在北京地區(qū)，“參與分配程序中，若執(zhí)行標(biāo)的物為訴訟前、訴訟中、仲裁前或仲裁中依債權(quán)人申請所保全的財產(chǎn)，在清償對該標(biāo)的物享有擔(dān)保物權(quán)和法律規(guī)定的其他優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)后，對該債權(quán)人因申請財產(chǎn)保全所支出的成本及其損失，視具體情況優(yōu)先予以適當(dāng)補(bǔ)償，但補(bǔ)償額度不得超過其未受償債權(quán)金額的20%；其剩余債權(quán)作為普通債權(quán)受償”。此類做法表明，法院已意識到在參與分配場合補(bǔ)償因財產(chǎn)保全所支出成本的必要性，并積極探索補(bǔ)償方案。在破產(chǎn)場合也存在類似問題，如果不做相似處理，恐怕欠缺實質(zhì)性理由。因而，應(yīng)該認(rèn)為，在破產(chǎn)場合也存在著相似的救濟(jì)必要性，應(yīng)該進(jìn)一步探索對執(zhí)行程序中投入了前期費(fèi)用的債權(quán)人予以特別救濟(jì)的可能性。

(三)救濟(jì)可能性之探索

1.比較法之考察

德國《民事訴訟法》第804條(扣押質(zhì)權(quán))規(guī)定：“(1)扣押后，債權(quán)人在扣押物上取得質(zhì)權(quán)。(2)在與其他債權(quán)人的關(guān)系上，扣押質(zhì)權(quán)使債權(quán)人得到與因契約取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)時同樣的權(quán)利；破產(chǎn)時，扣押質(zhì)權(quán)優(yōu)先于不視為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)。(3)扣押在先所生的質(zhì)權(quán)優(yōu)先于扣押在后所生的質(zhì)權(quán)?！备鶕?jù)該條第1款，債權(quán)人通過扣押在被扣押的客體上取得扣押質(zhì)權(quán)，該質(zhì)權(quán)在與其他債權(quán)人的關(guān)系上，賦予債權(quán)人如同通過合同取得的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)一樣的權(quán)利。權(quán)(《支付不能法》第50條第1款第2種情況)。在對債務(wù)人財產(chǎn)的支付不能程序中，債權(quán)人享有別除當(dāng)然，就此還應(yīng)注意，破產(chǎn)程序啟動最重要的效力就是對破產(chǎn)財團(tuán)的扣押，債務(wù)人對屬于支付不能財團(tuán)的財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的權(quán)利因此而轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)管理人(《支付不能法》第80條第1款)?？垩簩τ谄飘a(chǎn)債權(quán)人意味著：破產(chǎn)財團(tuán)如今已為共同清償之目的，從責(zé)任法上劃歸他們。而根據(jù)《支付不能法》第89條，程序啟動導(dǎo)致執(zhí)行禁止；另外，自啟動申請?zhí)岢銮耙粋€月至程序啟動期間，通過強(qiáng)制執(zhí)行的方式取得的擔(dān)保權(quán)利，自程序開始時起失去效力(《支付不能法》第88條)。這意味著，無須再根據(jù)《支付不能法》第129條以下進(jìn)行撤銷；只有在此之前取得的扣押質(zhì)權(quán)，方可為債權(quán)人成立別除權(quán)。

在日本，因為保存行為而支付的費(fèi)用，本身對于全體債權(quán)人有益處。在債權(quán)人代位權(quán)屬于對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保進(jìn)行保全的場合，此種費(fèi)用償還請求權(quán)可以作為共益費(fèi)用，如依《日本民法典》第306條第1項及第307條，會在債務(wù)人的總財產(chǎn)上發(fā)生(一般)先取特權(quán)；在代位債權(quán)人受領(lǐng)標(biāo)的物并因保管而支出費(fèi)用場合，對于該費(fèi)用償還請求權(quán)，還可以在標(biāo)的物上發(fā)生留置權(quán)。在日本法上，先取特權(quán)與留置權(quán)一樣，屬于法定擔(dān)保物權(quán)，是某些特定的債權(quán)人當(dāng)然取得的權(quán)利，而非依當(dāng)事人合意發(fā)生的權(quán)利。某債權(quán)人由于支出了“共益費(fèi)用”，其他債權(quán)人亦因此受益，使之優(yōu)先獲得回收，實屬公平。另外，由于一般先取特權(quán)可從債務(wù)人的總財產(chǎn)中優(yōu)先得到清償，故被擔(dān)保債權(quán)是優(yōu)先性的破產(chǎn)債權(quán)，惟因其不能從特定的財產(chǎn)中獲得清償，故不屬于別除權(quán)。

通過考察比較法可以看出，對于在為個別執(zhí)行做準(zhǔn)備的扣押、保全等程序中支出的費(fèi)用，在德、日均有特別的救濟(jì)，而且，二者的救濟(jì)均非在破產(chǎn)法中提供，而是在破產(chǎn)法之外提供，換言之，均未借助于破產(chǎn)法中的“財團(tuán)債務(wù)”。在德國是通過民事程序法特別規(guī)定的扣押質(zhì)權(quán)，并在《支付不能法》中明確賦予享有該扣押質(zhì)權(quán)之債權(quán)人的主債權(quán)、利息和費(fèi)用以別除權(quán)(第50條第1款)。日本法是在民法典中規(guī)定共益費(fèi)用之債權(quán)具有一般先取特權(quán)，雖與德國法路徑不同，但就執(zhí)行準(zhǔn)備階段發(fā)生的共益費(fèi)用，在提供特別的救濟(jì)途徑方面則是相同的，這既可以佐證前文關(guān)于保全費(fèi)用救濟(jì)之必要性，也可以提示我國法解釋論的努力方向。比較法之功用不在于簡單的法條之比較，而系借助于功能比較之方法，就相同現(xiàn)實生活中的問題，啟發(fā)法解釋靈感，展現(xiàn)相似規(guī)范調(diào)整功能之可能，提示本國法可能的發(fā)展方向。

2.我國解釋論的探索

為實現(xiàn)債權(quán)而對債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施，此類舉措得從兩個方面觀察。其一，自債權(quán)人角度，是為實現(xiàn)自己債權(quán)而采取的必要舉措，是對于自己財產(chǎn)的管理行為；其二，自債務(wù)人角度，因其財產(chǎn)為債權(quán)人債權(quán)的一般擔(dān)保，故因負(fù)債而給債權(quán)人提供介入該一般擔(dān)保之管理機(jī)會，即在法律上承受債權(quán)人對其責(zé)任財產(chǎn)的介入可能。本來，自己的財產(chǎn)自己管理，他人不得隨便介入，在因債之法鎖而將兩個主體聯(lián)系在一起的場合，為防范債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)之不足清償，而借助公權(quán)力之手對債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)予以保全(扣押是國家執(zhí)行機(jī)關(guān)的高權(quán)行為)、為下一步變價償債做準(zhǔn)備，便會呈現(xiàn)一體之兩面：既是對自己財產(chǎn)的管理行為(確保債權(quán)之催收)，也是對債務(wù)人財產(chǎn)的一種正當(dāng)管理行為(限制債務(wù)人對其財產(chǎn)的處分、隱匿或損毀)。作為與處分行為相對而言的觀念，管理行為包括保存行為(防止財產(chǎn)滅失和損壞、維持其現(xiàn)狀的事實行為或法律行為)、利用行為(把財產(chǎn)按照其性質(zhì)有效地加以利用的事實行為或法律行為)和改良行為(在不改變財產(chǎn)性質(zhì)的范圍內(nèi)增加其價值的事實行為或法律行為)，對債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施，便屬于保存行為，是廣義的財產(chǎn)管理行為之一種。因此而支出費(fèi)用場合，此種費(fèi)用可否由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，以及可否作為共益?zhèn)鶆?wù)而先予清償，均需在解釋論上進(jìn)一步討論。大體需要解決兩方面的問題：其一，因保存行為而支出費(fèi)用，就此請求債務(wù)人返還的請求權(quán)基礎(chǔ)何在；其二，該請求權(quán)有別于普通債權(quán)而獲優(yōu)先受償，相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)何在。以下分別說明。

債務(wù)人的債務(wù)依其發(fā)生原因，大體而言無外乎合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為及締約過失等?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定的共益?zhèn)鶆?wù)也可分別整理歸入上述幾類債的發(fā)生原因。本文并不準(zhǔn)備全面討論，而想以債權(quán)人行使代位權(quán)為例，討論債權(quán)人為保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)而支出的費(fèi)用是否構(gòu)成共益費(fèi)用，進(jìn)而是否具備優(yōu)先受償屬性。比如，一方面，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期；另一方面，債務(wù)人對相對人有金錢債權(quán)而不積極行使，而其訴訟時效期間即將屆滿，如不主張則會影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。這時債權(quán)人依《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第536條可以代位行使債務(wù)人的債權(quán)，請求相對人向債務(wù)人履行。為此，債權(quán)人因委托律師而支出費(fèi)用若干。債權(quán)人此舉屬于保存行為，是典型的保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的行為。此后，債權(quán)人債權(quán)到期，并取得了執(zhí)行名義，申請法院查封債務(wù)人財產(chǎn)，并就該財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。這時，債務(wù)人的其他債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，法院啟動了破產(chǎn)程序。

首先，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)(《民法典》第535條第2款)。這構(gòu)成債權(quán)人費(fèi)用請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。據(jù)此，也可以說債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的是一項法定債務(wù)。

其次，中國法既不像德國法那樣在民事訴訟法中明確規(guī)定扣押質(zhì)權(quán)，也不像日本法那樣在民法典中規(guī)定就共益費(fèi)用債權(quán)人在債務(wù)人的總財產(chǎn)上有先取特權(quán)，如此，共益費(fèi)用之優(yōu)先受償便難以像德、日兩國在破產(chǎn)法之外尋找救濟(jì)，更可行的方案是在破產(chǎn)法內(nèi)部發(fā)掘潛力。好在我國破產(chǎn)法中未像德、日兩國使用“財團(tuán)債務(wù)”之類概念(如德國《支付不能法》第54條和第55條等)，而是新創(chuàng)了“共益?zhèn)鶆?wù)”概念(《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條)，盡管其主要規(guī)范功能與前者相當(dāng)，但就其語義而言，實有較前者更大的空間。

在破產(chǎn)程序中，不考慮擔(dān)保物權(quán)等具有民事實體法基礎(chǔ)的優(yōu)先受償權(quán)，具有優(yōu)先受償屬性的便是《企業(yè)破產(chǎn)法》第43條規(guī)定的破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，它們“由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償”。由于《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條將共益?zhèn)鶆?wù)限定于“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的”，故此前發(fā)生的便難以直接適用。司法實踐中，對于法院受理破產(chǎn)申請前發(fā)生的費(fèi)用，有一審法院直接適用了《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第2項之規(guī)定，確認(rèn)原告為被告墊付的費(fèi)用為共益?zhèn)鶆?wù)，二審法院指出一審直接適用第42條第2項不當(dāng)?shù)耐瑫r，認(rèn)為“宋都公司墊支資金的行為發(fā)生于亞西亞公司破產(chǎn)原因具備之后，且系受政府指令托管已停工的陽光景臺項目而產(chǎn)生，非純粹的商業(yè)行為，同時，因宋都公司的資金墊支，陽光景臺項目完成續(xù)建并竣工，使債權(quán)人受益，故宋都公司墊支資金22734100.64元的債權(quán)可在亞西亞公司破產(chǎn)清算程序中參照共益?zhèn)鶆?wù)進(jìn)行清償”。此處的“參照共益?zhèn)鶆?wù)進(jìn)行清償”并沒有法律的明確依據(jù)，故并非“準(zhǔn)用”，而是一種類推適用。由此也可以說，二審法院認(rèn)為我國破產(chǎn)法存在一項法律漏洞，并應(yīng)通過類推適用填補(bǔ)該漏洞。

我國破產(chǎn)法學(xué)說也承認(rèn)，實質(zhì)上是為全體債權(quán)人利益而發(fā)生的破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)為一般優(yōu)先權(quán)，并且認(rèn)為我國立法也應(yīng)采取將一般優(yōu)先權(quán)與別除權(quán)區(qū)別開的做法。不過，“共益?zhèn)鶆?wù)”概念在《企業(yè)破產(chǎn)法》中僅出現(xiàn)在第42條、第43條和第113條，立法對于此概念的界定僅出現(xiàn)在第42條；另外，《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法> 若干問題的規(guī)定(三)》(2020年修正)第2條第1款進(jìn)一步明確了重整中借款的優(yōu)先受償權(quán)利?！肮惨?zhèn)鶆?wù)”的內(nèi)涵是否以“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生”者為限，在學(xué)說上仍應(yīng)進(jìn)一步闡釋、消解盲點(diǎn)，以濟(jì)實務(wù)應(yīng)用。通過上述對日本民法及破產(chǎn)法學(xué)理的介紹，不難看出，其“共益費(fèi)用”不僅可出現(xiàn)在破產(chǎn)法中，也存在于民法中；日本法中“共益費(fèi)用”之一般先取特權(quán)的識別取決于該費(fèi)用是否使其他債權(quán)人受益，并不存在以法院受理破產(chǎn)申請為時間分界點(diǎn)的問題。這可以啟發(fā)我們，對于“共益?zhèn)鶆?wù)”應(yīng)該由形式的判斷走向?qū)嵸|(zhì)的判斷，宜在個案中具體識別，拓展“共益?zhèn)鶆?wù)”的應(yīng)有內(nèi)涵。果如此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條對于共益?zhèn)鶆?wù)的規(guī)定便應(yīng)解釋為不完全列舉性的規(guī)定，不具有封閉性。從實質(zhì)的判斷出發(fā)，共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)是一個開放的概念，它以其他債權(quán)人是否亦因此而受益為基本判斷依據(jù)。當(dāng)然，這里可能涉及另外一個問題：是否同時要求債權(quán)人對該費(fèi)用的支出是出于共益目的。

就破產(chǎn)程序中的共益費(fèi)用(或稱財團(tuán)費(fèi)用)，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)此等費(fèi)用必須系為破產(chǎn)債權(quán)人共同利益所支付者，破產(chǎn)債權(quán)人為自己利益對破產(chǎn)財團(tuán)或其他債權(quán)人進(jìn)行訴訟所支付之費(fèi)用，均不得列為財團(tuán)費(fèi)用，應(yīng)由破產(chǎn)債權(quán)人個人負(fù)擔(dān)。如果按照這樣的要求，那么很多場合債權(quán)人支出的費(fèi)用便達(dá)不到共益費(fèi)用的要求。另外一種可能的方案是，對共益費(fèi)用的成立只要求客觀要件，即客觀上使其他債權(quán)人受益，并不再要求支出費(fèi)用的債權(quán)人主觀上須為共益目的，這樣便可以大大放寬共益費(fèi)用的成立。筆者傾向于后一方案，因為絕大多數(shù)場合，債權(quán)人會是基于利己目的，有時可能兼利他。就本文所重點(diǎn)關(guān)注的問題，即“執(zhí)轉(zhuǎn)破”場合，前期費(fèi)用的支出客觀上會使其他債權(quán)人受益，不承認(rèn)其構(gòu)成共益費(fèi)用，其結(jié)果便是默認(rèn)其他債權(quán)人免費(fèi)搭車，并不公平。

行文至此，我們恐怕應(yīng)該直面常青的生活之樹，使理論與時俱進(jìn)，在《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條之外有條件地承認(rèn)其他“共益?zhèn)鶆?wù)”的存在，在法律適用上，對于受理破產(chǎn)申請前發(fā)生的實質(zhì)的共益?zhèn)鶆?wù)，類推適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條和第43條，使之獲得“由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償”的地位。從效果上看，這也有鼓勵債權(quán)人積極從事保存行為的效果，在法政策的層面，亦值得提倡。

四、破產(chǎn)財產(chǎn)及別除權(quán)

(一)責(zé)任財產(chǎn)、債務(wù)人財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)

近現(xiàn)代債法強(qiáng)調(diào)債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，責(zé)任為對于債務(wù)履行的擔(dān)保。加之對債務(wù)不履行不承認(rèn)“人的責(zé)任”、只承認(rèn)“物的責(zé)任”，即“債務(wù)人之一般財產(chǎn)系債務(wù)不履行對債權(quán)之總擔(dān)?！?。如此，對于債權(quán)而言，真正的保障不在于債務(wù)人的“責(zé)任”，而在于債務(wù)人的“財產(chǎn)”。因而，債務(wù)人的財產(chǎn)即是其對外能夠承擔(dān)責(zé)任的保障，學(xué)理稱為“責(zé)任財產(chǎn)”，它在民法上是一個重要概念，債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)等均是以此概念為核心發(fā)展出來的法律制度。

“債務(wù)人財產(chǎn)”不僅在民法中使用(比如《民法典》第687條第2款)，而且在破產(chǎn)法中使用(《企業(yè)破產(chǎn)法》第四章標(biāo)題、第19條、第30條等)。另外，破產(chǎn)法中還使用“破產(chǎn)財產(chǎn)”，“債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后……債務(wù)人財產(chǎn)稱為破產(chǎn)財產(chǎn)”(《企業(yè)破產(chǎn)法》第107條第2款)。因而，“破產(chǎn)財產(chǎn)”是在特定階段使用的概念。

責(zé)任財產(chǎn)、債務(wù)人財產(chǎn)以及破產(chǎn)財產(chǎn)，不嚴(yán)格地講大體相當(dāng)，嚴(yán)格地講彼此仍有區(qū)別。就破產(chǎn)法而言，如果暫不考慮重整制度，破產(chǎn)清算及清償債務(wù)的活動也可以說是“確產(chǎn)確權(quán)、依次分配”?！按_產(chǎn)”即確定破產(chǎn)財產(chǎn)，“確權(quán)”即確定相應(yīng)的債權(quán)及其順序。因而，確定破產(chǎn)財產(chǎn)是非常關(guān)鍵的一環(huán)。不過，就其“破產(chǎn)財產(chǎn)”的內(nèi)涵，特別是債務(wù)人以其特定財產(chǎn)設(shè)定特別擔(dān)保的場合，該特定財產(chǎn)是否仍算入破產(chǎn)財產(chǎn)，可能有不同認(rèn)識，我國立法也有變化。

原《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第28條第2款規(guī)定，債務(wù)人“已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”。相應(yīng)的學(xué)理認(rèn)為，“當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，擔(dān)保物的支配權(quán)和處分權(quán)已經(jīng)與原所有人(或經(jīng)營權(quán)人)相分離，屬于債權(quán)人而不屬于債務(wù)人”。如今，《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)?！睕]有排除債務(wù)人已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)?！镀飘a(chǎn)法解釋(二)》第3條進(jìn)一步明確，“債務(wù)人已依法設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的特定財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)人財產(chǎn)”。

就學(xué)理而言，對屬于債務(wù)人財產(chǎn)的標(biāo)的物享有擔(dān)保權(quán)的人，其所應(yīng)得者原則上不在于該標(biāo)的物本身，而只是該標(biāo)的物所體現(xiàn)的價值(以被擔(dān)保債權(quán)額為限)。因而，債權(quán)人不能在債務(wù)人破產(chǎn)時取回?fù)?dān)保物，該物屬于破產(chǎn)財團(tuán)。債權(quán)人只能請求就擔(dān)保物先于其他債權(quán)人受償，亦即以變現(xiàn)收益優(yōu)先清償有擔(dān)保的債權(quán)。由此看來，我國破產(chǎn)法的上述轉(zhuǎn)變是合理的。當(dāng)然，我國學(xué)說就上述轉(zhuǎn)變也有解釋，其理由有二：其一，如立法規(guī)定擔(dān)保財產(chǎn)不屬于債務(wù)人財產(chǎn)，將使管理人對擔(dān)保物的接管活動(破產(chǎn)案件受理后，管理人將接管債務(wù)人的全部財產(chǎn))失去法律依據(jù)。其二，如擔(dān)保物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，便難以解釋何以本不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的擔(dān)保物，在清償擔(dān)保債權(quán)后的剩余就可以直接用于對其他破產(chǎn)債權(quán)人清償。

這可以說是一種實用主義的轉(zhuǎn)向。此種務(wù)實的立場，我國民法學(xué)者亦有相似的意識萌芽，比如崔建遠(yuǎn)教授早年曾寫道：“在債務(wù)設(shè)立時確定責(zé)任財產(chǎn)的范圍，象征的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實用的價值，不如采取務(wù)實的態(tài)度，以債務(wù)清償期屆滿乃至進(jìn)入破產(chǎn)程序之時為準(zhǔn)確定責(zé)任財產(chǎn)的范圍?！痹S德風(fēng)教授近來也表示：“責(zé)任財產(chǎn)是一項非常特殊的、法律擬制的‘事物’，其永遠(yuǎn)處于變動之中，但又必須遵循一些不變的底線規(guī)則，撤銷權(quán)、代位權(quán)、偏頗清償乃至公司債權(quán)人保護(hù)制度就是建立在該原理之上的具體制度?！?/p>

(二)擔(dān)保物權(quán)與別除權(quán)

就前述案例而言，假如X不是查封了Y的賬戶，而是在Y的不動產(chǎn)上設(shè)立了抵押權(quán)，在E法院裁定受理Y破產(chǎn)案件時，X在C法院的執(zhí)行行為(實現(xiàn)抵押權(quán))應(yīng)否中止呢？抵押權(quán)屬于典型的擔(dān)保物權(quán)，因為抵押權(quán)的設(shè)立，被擔(dān)保的債權(quán)的效力得以增強(qiáng)，表現(xiàn)在該債權(quán)具有優(yōu)先受償性，而且，附有抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，因?qū)Φ盅何镉袆e除權(quán)，故可以不受破產(chǎn)程序的局限，可以在任何環(huán)節(jié)行使。

依《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。學(xué)說稱此為別除權(quán)。在討論別除權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)的關(guān)系時，我國理論界常依第107條第2款對“破產(chǎn)債權(quán)”的界定，認(rèn)為別除權(quán)也屬破產(chǎn)債權(quán)，只不過是性質(zhì)特別的破產(chǎn)債權(quán)。因別除權(quán)首先是對債務(wù)人的債權(quán)，其物權(quán)擔(dān)保只是從屬性權(quán)利，優(yōu)先受償權(quán)的享有并沒有改變其是對債務(wù)人的債權(quán)的基本性質(zhì)。這種理解，顯然是以被擔(dān)保債權(quán)的債務(wù)人破產(chǎn)的情形為語境，并且似有意義混同之處，對此，如果以破產(chǎn)者并非被擔(dān)保債權(quán)的債務(wù)人而是擔(dān)保人的情形為參照，則更容易理解其間的差異。比如，債權(quán)人對于擔(dān)保人享有抵押權(quán)，盡管該抵押權(quán)服務(wù)的對象是債權(quán)，但它本身并非債權(quán)。此時，債權(quán)人的債權(quán)所對應(yīng)的債務(wù)人并非破產(chǎn)人，破產(chǎn)人只是抵押人而已。此種情形，符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定的條件，該債權(quán)人就抵押物享有別除權(quán)(而不必另行考慮取回權(quán))，該別除權(quán)是就破產(chǎn)財產(chǎn)而言的，其基本性質(zhì)恰恰不是債權(quán)，而是作為他物權(quán)的抵押權(quán)。職是之故，在學(xué)理上，別除權(quán)人并不限于破產(chǎn)債權(quán)人，別除權(quán)可以指擔(dān)保物權(quán)設(shè)立人破產(chǎn)場合的擔(dān)保物權(quán)的效力。請參見圖1。

債權(quán)是“權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利”(《民法典》第118條第2款)，其本質(zhì)屬于兩個特定主體之間相對的權(quán)利，是一方對于另一方的請求權(quán)。別除權(quán)在本質(zhì)上有別于此，它不是一方對于另一方的請求權(quán)，而是就特定財產(chǎn)排他性的優(yōu)先受償權(quán)，就排他性而言，實具有對世的效力。因而，有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)，別除權(quán)表達(dá)的是擔(dān)保物權(quán)原則上不因設(shè)立人破產(chǎn)而受影響，它是表現(xiàn)其對于破產(chǎn)財團(tuán)的效力或者作用的概念，因而它并非破產(chǎn)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利?；蛑^別除權(quán)系基于破產(chǎn)宣告前在破產(chǎn)人特定財產(chǎn)上已存在擔(dān)保物權(quán)之效力而來，并非破產(chǎn)法上新創(chuàng)設(shè)之權(quán)利；別除權(quán)是否存在，應(yīng)以民法、商事法以及其他有關(guān)法律之規(guī)定為斷。這些關(guān)于別除權(quán)本質(zhì)的認(rèn)識，應(yīng)該說是正確的。

在別除權(quán)人同時為破產(chǎn)債權(quán)人場合，該享有別除權(quán)的破產(chǎn)債權(quán)人應(yīng)如何實現(xiàn)其債權(quán)，立法上有不同模式。其一，擔(dān)保物權(quán)先行主義，即別除權(quán)人先行使其擔(dān)保權(quán)，不足部分作為普通債權(quán)另行行使。其二，選擇主義，即由權(quán)利人自由選擇主張。其三，有限制的選擇主義，如選擇先就債務(wù)人的無擔(dān)保財產(chǎn)變價分配，別除權(quán)人可先以其全部債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)參加分配，但對其分配額應(yīng)予以提存。待擔(dān)保物變價后，別除權(quán)人再以擔(dān)保物價款不足清償?shù)膫鶛?quán)部分作為普通破產(chǎn)債權(quán)，按照破產(chǎn)分配的統(tǒng)一比例以提存財產(chǎn)清償，超過應(yīng)分配部分的提存財產(chǎn)向其他破產(chǎn)債權(quán)人作補(bǔ)充分配。我國學(xué)說依《企業(yè)破產(chǎn)法》第110條，推定其采取的是擔(dān)保物權(quán)先行主義。

就別除權(quán)的基礎(chǔ)，《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定的是對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有的“擔(dān)保權(quán)”一般認(rèn)為包括對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)之類擔(dān)保物權(quán)，而且強(qiáng)調(diào)其標(biāo)的物須為特定物，像所謂浮動抵押，由于作為其標(biāo)的物的庫存商品等處于變化狀態(tài)，而非特定，故不承認(rèn)可成立別除權(quán)。

(三)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與別除權(quán)

《民法典》第807條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，就其性質(zhì)有留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說、法定優(yōu)先權(quán)說等不同學(xué)說。鑒于司法解釋對于優(yōu)先受償?shù)姆秶袊?yán)格限制，該權(quán)利與抵押權(quán)的擔(dān)保范圍尚有較大差異，殊值注意。該權(quán)利可否成為別除權(quán)的基礎(chǔ)？法律并未明確規(guī)定。在司法實踐中，2002年最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》明確了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，因此，已有指導(dǎo)性案例顯示，如果發(fā)包人破產(chǎn)，則承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在破產(chǎn)程序中即為別除權(quán)。對于別除權(quán)是否具有追及效力，有意見認(rèn)為別除權(quán)的行使應(yīng)以該特定物為限，如果該特定物損毀或者滅失，別除權(quán)即不存在。不過，擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期限未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等(《民法典》第390條)。學(xué)說稱此為擔(dān)保物權(quán)的物上代位性，別除權(quán)既為擔(dān)保效力的體現(xiàn)，故應(yīng)認(rèn)為此時別除權(quán)并不消滅。

五、結(jié)論

在“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”中，須從民法視角解決有關(guān)財產(chǎn)歸屬、共益?zhèn)鶆?wù)范圍、別除權(quán)效力等疑難問題。因受理破產(chǎn)申請而中止執(zhí)行，其時間界限宜嚴(yán)格依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條的“受理破產(chǎn)申請后”，對于破產(chǎn)申請受理時的執(zhí)行行為不產(chǎn)生影響。共益?zhèn)鶆?wù)依《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定是“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的”債務(wù)，就此不宜解釋為封閉性規(guī)定，解釋上仍應(yīng)依實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)承認(rèn)人民法院受理破產(chǎn)申請前發(fā)生的對全體債權(quán)人有益的費(fèi)用為共益費(fèi)用，使之可以作為“共益?zhèn)鶆?wù)”優(yōu)先受償。別除權(quán)是擔(dān)保物權(quán)、特別優(yōu)先權(quán)等效力在破產(chǎn)程序中的體現(xiàn)，在《民法典》物權(quán)編等對擔(dān)保物權(quán)明確承認(rèn)物上代位性的背景下，對別除權(quán)的內(nèi)涵、效力等的理解應(yīng)與時俱進(jìn)，承認(rèn)別除權(quán)的效力不僅可體現(xiàn)在特定物上，也可以體現(xiàn)在該特定物的金錢代償上。

破產(chǎn)法一如強(qiáng)制執(zhí)行法，是民法債權(quán)延長線上的存在。與體現(xiàn)在《民法典》合同編通則等中的債法一般規(guī)則相比，破產(chǎn)法調(diào)整的是數(shù)個債權(quán)的競爭關(guān)系以及通過重整等程序后的共生共存關(guān)系，是諸多法規(guī)范綜合應(yīng)用的演武場。就執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)而言，在沒有現(xiàn)成教科書照搬的前提下，如何兼顧法律效果與社會效果乃至政治效果，考驗破產(chǎn)領(lǐng)域法律人的智慧。在此過程中，不應(yīng)僅就破產(chǎn)而言破產(chǎn)，而應(yīng)跳出破產(chǎn)法進(jìn)而從民法等更廣泛的視角看破產(chǎn)法，或可有助于揭示盲點(diǎn)、突破局限、打開思路，最終蹚出一條適合中國實踐需要的新路來。

（本文首發(fā)于《財經(jīng)法學(xué)》2024年第6期（第128-140頁），為閱讀方便，注釋從略。）