日前，在第六屆德和衡律師實務(wù)學(xué)術(shù)年會上，北京德和衡律師事務(wù)所律師張忠宣講了他和律師周艾琳合著并榮獲一等獎的論文《反不正當(dāng)競爭法和刑法復(fù)合視角下的“流量造假”》，引起了 知名高校法學(xué)專家、律界人士等近三百法律人的關(guān)注和熱議。

在兩位律師看來，“流量造假”在民事側(cè)和刑事側(cè)皆存在法律風(fēng)險，并以通過多方途徑獲取的多個案例作為論據(jù)。

論文中寫到了一起因百度SEO引起的北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴深圳市某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案。深圳市某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司運營針對搜索引擎進(jìn)行人工制造虛假點擊量數(shù)據(jù)的交易平臺，其實施的虛假人工點擊行為破壞搜索邏輯，影響搜索引擎算法，干擾百度網(wǎng)站搜索結(jié)果的自然排名結(jié)果，法院認(rèn)為其行為增加了目標(biāo)網(wǎng)站虛假的后端點擊量數(shù)據(jù)，提升目標(biāo)網(wǎng)站在百度搜索引擎中的前端排位，最終適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條對被訴侵權(quán)行為做出審判。

案件審理過程中，被告深圳網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司辯稱，涉案行為是正常的“SEO優(yōu)化”服務(wù)，未違反法律和商業(yè)道德，不存在擾亂市場秩序以及損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的情況。該案法院認(rèn)定：深圳網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司的行為手段具有不正當(dāng)性，其“發(fā)單用戶”發(fā)布任務(wù)時提供【1天內(nèi)相同IP不重復(fù)點擊】、【1天內(nèi)相同網(wǎng)段不重復(fù)點擊】和【3天內(nèi)相同網(wǎng)段不重復(fù)點擊】三種方案供選擇，以規(guī)避百度公司的“反作弊算法”制造虛假的用戶需求，因而其顯然知悉百度公司運營的百度搜索存在“反作弊算法”，但仍積極提供規(guī)避的方法和指引，以謀取利益，具有明顯的主觀惡意。2023年4月17日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院終審判決深圳網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司應(yīng)賠償百度公司經(jīng)濟(jì)損失及合理開支共計205萬元。

之后，論文詳細(xì)論述了基于造假服務(wù)購買者與造假中介達(dá)成合意的流量造假行為。兩位律師指出，這本質(zhì)上違背了網(wǎng)絡(luò)平臺運營者的意志，損害了互聯(lián)網(wǎng)平臺的系統(tǒng)安全和正常運營秩序，目前被定罪處刑的案例多為此種類型，在司法實踐中可能以多種罪名定罪量刑。

論文中以2019年流量明星蔡徐坤“1億轉(zhuǎn)發(fā)量”事件的幕后推手“星援App”及相關(guān)人員一案為例：該 App 在不到一年時間內(nèi)非法獲利近 800 萬元，App開發(fā)者蔡某被判有期徒刑5年，并處罰金人民幣10萬元，案發(fā)后被害方新浪微博的訴訟代理人主張以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處，但最終法院以《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪做出認(rèn)定。

核心問題是該類行為是否構(gòu)成對計算機信息系統(tǒng)功能的干擾。學(xué)術(shù)界對于“對計算機信息系統(tǒng)功能的干擾”存在多種觀點，包括（1）此類干擾必須以侵入系統(tǒng)內(nèi)部為前提；（2）此類干擾不以侵入系統(tǒng)內(nèi)部為前提，只須系嚴(yán)重影響計算機系統(tǒng)安全的行為即可等。

律師在論文中指出：司法實踐中，認(rèn)定的邏輯是：

①　若行為人以技術(shù)手段侵入互聯(lián)網(wǎng)信息平臺的后臺系統(tǒng)，以刪改數(shù)據(jù)、修改技術(shù)參數(shù)等方式實施流量造假行為，應(yīng)以《刑法》第二百八十六條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處。

②　若現(xiàn)有證據(jù)無法證明行為人修改了后臺數(shù)據(jù)、造成嚴(yán)重后果，但是可以證明其實現(xiàn)了對計算機信息系統(tǒng)的非法控制，則可以考慮以《刑法》第二百八十五條第二款規(guī)定的非法控制計算機信息系統(tǒng)罪論處。

③　行為人雖然沒有侵入計算機信息系統(tǒng)，但是以現(xiàn)實或者技術(shù)手段欺騙計算機信息系統(tǒng)的后臺參數(shù)檢測，實現(xiàn)數(shù)據(jù)交互，干擾系統(tǒng)的正常運行，后果嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《刑法》第二百八十六條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

④　在僅能查證行為人開發(fā)了某種流量造假軟件或其他技術(shù)工具而無法查證其他共犯，或者流量造假服務(wù)的出資人、購買者因情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的場合，應(yīng)當(dāng)根據(jù)軟件工具的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定：若其技術(shù)路徑無法實現(xiàn)侵入其他計算機信息系統(tǒng)的功能，只能采取“欺騙”方式實現(xiàn)虛假流量的數(shù)據(jù)交互，則軟件開發(fā)者應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪；若經(jīng)司法鑒定機構(gòu)依法鑒定，該軟件工具屬于計算機病毒，則仍應(yīng)以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處。

此外，律師還在文章中指出：部分案件中，流量造假也體現(xiàn)為造假者對服務(wù)購買者的單方欺詐，并常見于互聯(lián)網(wǎng)營銷推廣領(lǐng)域。有學(xué)者認(rèn)為，騙取廣告投放者財物為目的，故意通過技術(shù)手段虛增點擊量等流量欺詐行為在性質(zhì)上是典型的犯罪活動，應(yīng)以詐騙罪論處。在廣告推廣領(lǐng)域，以非法占有為目的，采用人工或者技術(shù)手段實施流量造假、騙取廣告推廣費的流量造假活動，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以犯罪論處，這一點已經(jīng)是法學(xué)理論界與法律實務(wù)界的共識。對于以單位名義實施或者簽訂書面廣告推廣協(xié)議的欺詐型流量造假活動，原則上應(yīng)以合同詐騙罪論處；而對于單位內(nèi)部負(fù)責(zé)具體執(zhí)行推廣工作的個人，違背單位意志與合同約定，采用技術(shù)或人工手段實施流量造假活動，應(yīng)以詐騙罪認(rèn)定。

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