（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營(yíng)企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

刑事案件的漏罪是指在法院審理的犯罪事實(shí)之外，還有新的犯罪事實(shí)，這個(gè)時(shí)候叫作漏罪。依發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間區(qū)分幾種情況：一種是在判決宣告前，二是在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前；三是在判決宣告以后，并且在刑罰執(zhí)行完畢以后。

一、從一個(gè)判例談起

鄧某博詐騙罪二審案的基本事實(shí)有，當(dāng)事人鄧某博先于2021年7月5日因詐騙罪被浙江省寧?？h人民法院判處有期徒刑13年（以下簡(jiǎn)稱“先案”）。

在先案判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前，重慶市石柱土家族自治縣公安機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)有5起漏罪，其通過(guò)虛構(gòu)有口罩、額溫槍出售或者有進(jìn)貨渠道，騙取他人錢財(cái)共計(jì)5名被害人729,688元。本案重慶市石柱縣人民法院判被告人鄧某博犯詐騙罪，判處有期徒刑10年，與原判刑罰有期徒刑13年，合并后決定執(zhí)行有期徒刑18年。

鄧某博詐騙的兩個(gè)案子如果作為一罪，那么通常詐騙罪有期徒刑不超過(guò)15年。判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的，一般情況下按照數(shù)罪并罰處理。先根據(jù)《刑法》第70條“先并后減”處理，然后在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上決定執(zhí)行的刑期。

關(guān)于數(shù)罪并罰的刑期，《刑法》第69條規(guī)定，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過(guò)20年，總和刑期在35年以上的，最高不能超過(guò)25年。由此可見(jiàn)，跟數(shù)罪并罰相比，按一罪處理對(duì)當(dāng)事人通常情況下可以得到較輕處罰。這是刑事律師為當(dāng)事人爭(zhēng)取按一罪處理的原因。

二、數(shù)罪并罰還是按一罪處理？

鄧某博詐騙罪后案二審程序中，辯護(hù)人提出后案一審判決數(shù)罪并罰執(zhí)行有期徒刑18年不當(dāng)。辯護(hù)人認(rèn)為，最高人民法院《刑事審判參考》第1191號(hào)案例中提出了“對(duì)人為分案處理的同種數(shù)罪實(shí)行并罰時(shí)，決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)與并案以一罪處理時(shí)所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)，不得加重被告人的處罰”，請(qǐng)求二審法院從輕改判。

辯護(hù)人所述《刑事審判參考》第1191號(hào)案例，實(shí)際上也在人民法院判例庫(kù)中得到收錄。人民法院判例庫(kù)在收錄該判例《陳某非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)案》時(shí)，明確指出，“判決宣告以前犯同種數(shù)罪的，一般應(yīng)并案按照一罪處理，不實(shí)行并罰。由于案件具體情況，對(duì)分案處理的同種數(shù)罪實(shí)行并罰的，決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)與并案以一罪處理時(shí)所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)。”

人民法院判例庫(kù)在陳述上述案件基本案情時(shí)，有一個(gè)細(xì)節(jié)：2013年11月28日，陳某被公安機(jī)關(guān)抓捕歸案。昆山市人民法院建議昆山市人民檢察院并案公訴陳某的兩起犯罪事實(shí)，但公訴機(jī)關(guān)不予并案處理。同年12月19日，昆山市人民法院僅就起訴的非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)致張某某重傷的犯罪事實(shí)進(jìn)行審理，以非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪判處陳某有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元。宣判后無(wú)上訴、抗訴，該判決已生效。

判例庫(kù)收錄時(shí)，已經(jīng)注意到對(duì)該案的“漏罪”，當(dāng)時(shí)法院曾經(jīng)建議檢察院并案處理但是檢察院拒絕。這個(gè)漏罪對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，是被動(dòng)的。當(dāng)事人在刑事訴訟程序中已經(jīng)如實(shí)供述，只是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)作為另案處理，相關(guān)事實(shí)才得以成為“漏罪”。

鄧某博詐騙罪后案二審程序中，辯護(hù)律師提出了一審判決數(shù)罪并罰對(duì)當(dāng)事人處理不利的問(wèn)題；但是法院經(jīng)審查認(rèn)為，第1191號(hào)案例的裁判理由，與本案實(shí)際情形存在較大差異。本案一審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)中，只有詐騙陳某婷的事實(shí)在先案被石柱警方查清，而其它詐騙事實(shí)是在2023年6月將鄧某博押解回石柱后通過(guò)補(bǔ)充偵查才新追訴的犯罪事實(shí)，不具備與之前判決并案處理的條件。鄧某博在前罪歸案后未如實(shí)交代全部罪行,才導(dǎo)致被判決后又有大量遺漏罪行被追訴，主要系自身原因造成，因此，本案的處理不適用《刑事審判參考》第1191號(hào)案例的裁判理由。

由此可見(jiàn)，人民法院判例庫(kù)案例的關(guān)鍵細(xì)節(jié)，還是在第一個(gè)案件中，當(dāng)事人是否如實(shí)交代。如果已經(jīng)如實(shí)交代，那么就不屬于新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)。第二個(gè)案件追究的遺漏事實(shí)，并非由當(dāng)事人自身的原因造成。

三、漏罪處理案件的律師辯護(hù)

漏罪分案審理，最終按數(shù)罪并罰處理的案子在非法集資案件中較常見(jiàn)。

北京市朝陽(yáng)區(qū)法院2022年審理張**非法吸收公眾存款案的漏罪案中，辯護(hù)律師就提出本案系漏罪，并非新罪，不應(yīng)適用數(shù)罪并罰條款，且本案本應(yīng)一罪處理，以漏罪起訴會(huì)加重被告人的刑罰，漏判漏訴是司法機(jī)關(guān)怠于行使權(quán)利，該后果不應(yīng)由張**承擔(dān)，張**犯罪情節(jié)較輕，真誠(chéng)悔罪的辯護(hù)意見(jiàn)。

法院最終未采納一罪處理的意見(jiàn)，按數(shù)罪并罰處理。但是在量刑時(shí)，法院認(rèn)為，鑒于被告人張**歸案后能如實(shí)供述所犯罪行，系坦白，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，在共同犯罪中系從犯，且其親屬代為繳納部分違法所得在案，故本院依法對(duì)其所犯罪行從輕處罰。本院已在充分考慮被告人張**所具有的量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上對(duì)其從輕處罰。

該案結(jié)果實(shí)際上跟按一罪處理時(shí)判處的刑罰基本相當(dāng)。

由此可見(jiàn)，在按數(shù)罪并罰處理的案件中，辯護(hù)律師提出按一罪處理的辯護(hù)意見(jiàn)，在量刑環(huán)節(jié)對(duì)當(dāng)事人仍有好處。（END）

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