陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所　副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業(yè)律師

工程案件律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

在建筑行業(yè)內，缺乏施工資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義，與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，這一現象非常普遍。

根據建工司法解釋（一）第一條之規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效。

在合同無效的情況下，借用資質的實際施工人是否能夠突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款，甚至同時向發(fā)包人和被掛靠人主張工程款？

讓我們通過最高院的判例來進行解答。相關案例：（2021）最高法民申1995號

2013年1月29日，某甲公司中標涉案住宅樓工程項目。

2013年3月1日，某乙公司與某甲公司簽訂《建設項目工程總承包合同》。

2017年5月25日，某乙公司與某甲公司及第三方個人簽訂《工程補充協議》，約定某甲公司組織第三方個人繼續(xù)完成剩余工程（人防工程、消防工程、水暖電氣工程、門窗玻璃安裝等）。后因某乙公司缺乏資金無力支付工程款，與某甲公司簽訂了《房屋抵償工程款協議書》，約定將涉案住宅樓一單元和二單元的21套房屋作價抵償工程款。

2014年11月28日，雙方又簽訂了兩份《房屋抵償工程款協議書》，分別約定涉案住宅樓西單元7套房屋，1號樓一層、二層商鋪抵償工程款。

在本案案涉合同簽訂前，原告朱某前期對案涉工程場地原有建筑物進行了拆除及井樁工程作業(yè)。

后朱某向法院起訴，訴求某甲公司支付工程款和工程前期舊建筑拆除費用及欠付工程款利息；某乙公司承擔連帶付款責任。

一審法院將原告朱某與二被告某甲公司、某乙公司在案涉建設工程施工合同中的關系以及應向朱某承擔付款責任主體列為本案件的爭議焦點。

一審法院認為，第一，原告朱某與被告某甲公司均認為雙方系掛靠關系，被告某乙公司認為該二者之間系代理關系。本院認為，雖然2013年3月1日某乙公司與某甲公司簽訂《承包合同》，2013年6月1日某甲公司與朱某簽訂《合作合同書》，但三方均認可實際在《承包合同》簽訂之前，原告就已就該工程進行了前期拆舊及井樁作業(yè)，且某乙公司亦認可委托金如太2012年7月至2013年6月期間給付的工程款中包含前期施工費用，該款項付給了朱某。三方亦認可，在某乙公司與某甲公司簽訂《工程補充協議》之前，該工程實際施工人為朱某。因此，朱某與某甲公司之間實際為掛靠關系。

本案案涉工程中，原告朱某為掛靠人亦為實際施工人，被告某乙公司為發(fā)包人，被告某甲公司為承包人亦為被掛靠人。

第二，朱某為某甲公司代理人的說法不成立。根據《民法總則》第一百六十一條第二款“依照法律規(guī)定、當事人約定或者民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理?！敝?guī)定，朱某不可能以某甲公司代理人身份進行案涉工程施工行為。本案中原告朱某借用某甲公司資質承攬案涉工程，獨立組織進行施工，自負盈虧，屬于掛靠行為。

第三，基于《承包合同》簽訂前，原告即已施工及后期以房抵賬、實際由原告協商且售房款實際付至原告等事實，可以推定被告某乙公司對于原告為實際施工人的情況知悉，且雙方之間形成了事實上的權利義務關系。

因此，根據《最高人民法院關于審理建設工程合同解紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第二項、第二條、《最高人民法院關于審理建設工程合同解紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條之規(guī)定，被告某乙公司對于原告已完成工程在工程質量合格情況下具有給付工程款的義務，被告某甲公司在其收到某乙公司給付工程款范圍內對原告具有給付義務。

一審判決后，朱某不服，向二審法院提起上訴，二審法院作出判決，維持原判。

二審判決后，朱某向最高人民法院申請再審。

最高人民法院認為，關于二審法院判決某甲公司不承擔連帶責任是否有誤的問題。本案中，從《承包合同》簽訂前朱某即已施工及后期以房抵賬實際是朱某參與協商且售房款實際付給朱某等事實，可以推定某乙公司對于朱某為實際施工人的情況知悉，且雙方之間形成了事實上的權利義務關系。在此情形下，二審法院認定某甲公司同朱某之間系掛靠關系，并不存在建設工程轉包關系，某甲公司不承擔連帶責任并無不當。

根據上述最高院的裁判規(guī)則可知，實際施工人借用施工資質承攬工程的行為，屬于掛靠行為。在掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂合同后產生付款糾紛時，法院一般會優(yōu)先審查工程合同簽訂時發(fā)包人是否知悉掛靠事實，即發(fā)包人是否為善意的合同相對人。如發(fā)包人對于掛靠人是借用資質的事實是知情的，即發(fā)包人與掛靠人之間形成了事實上的權利義務關系。被掛靠人僅為名義上的承包人，與發(fā)包人之間不存在簽訂合同的合意。

因此，掛靠人有權直接向發(fā)包人主張支付工程款，而無權同時向被掛靠人主張連帶支付工程款的權利。但是，如果發(fā)包人在簽訂合同時，對于掛靠人借用資質的事實并不知情，則掛靠人無權突破合同相對性向發(fā)包人主張欠付工程款，只能依據與被掛靠人之間的掛靠協議，向被掛靠人主張工程款。

陳偉奇律師工程案例100期之第三十八期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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