今天，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)出通知，決定在全國(guó)范圍內(nèi)開展廣告市場(chǎng)秩序整治工作。其中明確指出：互聯(lián)網(wǎng)廣告是監(jiān)管重點(diǎn)，并要求加大對(duì)軟文廣告的規(guī)范力度。

“轉(zhuǎn)型Medai人”今天獨(dú)家獲悉，根據(jù)上海市徐匯區(qū)人民法院作出的滬0104刑初23號(hào)刑事判決書，虛假的種草文案、說(shuō)好話的評(píng)論和為企業(yè)改變排名的文案，均被法院首次定性為虛假?gòu)V告。法院在判決書中明確指出：上述行為不應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)按照虛假?gòu)V告罪定罪量刑。

非法經(jīng)營(yíng)罪和虛假?gòu)V告罪的最大區(qū)別，在于后一罪名的犯罪主體，也包括委托發(fā)布者。

根據(jù)滬0104刑初23號(hào)刑事判決書，一家被警方搜出26袋共計(jì)317份合同、年?duì)I收數(shù)千萬(wàn)的上海乙方公司，老板、公司骨干和下游供應(yīng)商均獲刑。

“轉(zhuǎn)型Media人”也是剛了解到：針對(duì)虛假的種草文案、說(shuō)好話的評(píng)論和為企業(yè)改變排名的文案，行政執(zhí)法部門也在嚴(yán)查、打擊。

這家案發(fā)的乙方公司，最初是先被行政執(zhí)法部門查處，以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)罰款45萬(wàn)元，之后被公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

在公安機(jī)關(guān)，這家公司的所有人都做了如實(shí)交代。

公司業(yè)務(wù)總監(jiān)劉某告訴民警，公司業(yè)務(wù)涉及小紅書、抖音等平臺(tái)，如果客戶提出需求，公司的媒介部就會(huì)負(fù)責(zé)為其寫正面評(píng)論、種草，改變客戶在平臺(tái)上的位置權(quán)重等。

公司業(yè)務(wù)一部主管林某告訴民警：所謂達(dá)人筆記投放，是指讓知名度較高、粉絲較多的網(wǎng)紅用戶在小紅書等平臺(tái)上為客戶寫筆記。公司員工會(huì)事先溝通好，由這些網(wǎng)紅用戶對(duì)企業(yè)的環(huán)境、服務(wù)、口味等方面進(jìn)行重點(diǎn)宣傳，公司員工會(huì)讓達(dá)人根據(jù)要點(diǎn)進(jìn)行文字、圖片等精加工，最終形成平臺(tái)上公開發(fā)布的筆記。

林某交代：達(dá)人不需要到店真實(shí)消費(fèi)，企業(yè)會(huì)把需要發(fā)布的照片發(fā)過(guò)來(lái)，由公司員工聯(lián)系達(dá)人，編輯文字，配圖，發(fā)布。

公司媒介部主管鄭某被抓后向民警供認(rèn)：筆記大多不是真實(shí)的。

公司業(yè)務(wù)骨干宮某被抓后向民警供認(rèn)：給客戶做的評(píng)論，內(nèi)容都是編的，寫手根本不了解企業(yè)的真實(shí)情況。

這家上海公司，經(jīng)營(yíng)情況相當(dāng)不錯(cuò)。實(shí)際控制人林某一共有三家公司，一套人馬，三個(gè)牌子。案發(fā)時(shí)，民警從公司搜出了26袋共計(jì)317份合同。

根據(jù)已獲取的銷售合同明細(xì)數(shù)據(jù)，僅案發(fā)前的8個(gè)月，該公司與企業(yè)客戶簽訂合同的價(jià)款共計(jì)2778萬(wàn)余元，期間的回款金額2538萬(wàn)余元。

“轉(zhuǎn)型Media人”注意到，這起案件，公安機(jī)關(guān)是以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪抓的人，檢察院也是以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪公訴的，但法院審理后，以虛假?gòu)V告罪作出判決。

在判決書中，法官首先解釋了為什么沒(méi)有按照非法經(jīng)營(yíng)罪判（以下為判決書原文節(jié)選）——

本案不符合相關(guān)司法解釋的制定目的。公訴機(jī)關(guān)指控的依據(jù)是2013年9月6日兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條，但該司法解釋的出臺(tái)背景，系基于一些“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”“營(yíng)銷公司”通過(guò)在網(wǎng)上進(jìn)行信息炒作、發(fā)布不實(shí)信息等方式，吸引公眾關(guān)注，牟取非法利益，為誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪提供了傳播虛假信息的手段、平臺(tái)，擴(kuò)大了信息網(wǎng)絡(luò)上虛假信息的影響范圍。

而涉案公司的業(yè)務(wù)，主要是寫好評(píng)、種草等。與上述司法解釋的制定目的，存在本質(zhì)的區(qū)別。其在本質(zhì)上是一種虛假宣傳。

接著，法官解釋了為什么認(rèn)定虛假?gòu)V告罪（以下為判決書原文節(jié)選）——

根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。由此可以推斷出，廣告是一個(gè)較為寬泛的概念，賣家以一定形式介紹自己商品的行為都可涵蓋。意即，只要目的是直接或間接地推銷商品或者服務(wù)，無(wú)論以何種形式何種載體進(jìn)行宣傳均可歸于廣告活動(dòng)。

廣告的內(nèi)容也并不僅限于介紹產(chǎn)品或服務(wù)的功能，經(jīng)營(yíng)狀況和用戶評(píng)價(jià)也當(dāng)然的包含在內(nèi)。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)狀況和用戶評(píng)價(jià)等信息與產(chǎn)品或服務(wù)的功能介紹均是服務(wù)于促進(jìn)推廣產(chǎn)品和服務(wù)的銷售。

根據(jù)《廣告法》第二十八條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定，如果商品的銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)影響的，屬于虛假?gòu)V告。

涉案行為主要是通過(guò)虛構(gòu)交易的方式偽造銷售狀況，營(yíng)造虛假的客戶信譽(yù)和口碑，符合《廣告法》對(duì)虛假?gòu)V告的規(guī)定，屬于一種特殊類型的虛假?gòu)V告行為。

法官還在判決書中寫到：虛假?gòu)V告罪屬于身份犯，其主體身份是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

這里的廣告主，即甲方企業(yè)。

317份合同，涉及眾多知名企業(yè)。判決書中，法官點(diǎn)了一家教育機(jī)構(gòu)的名字。這是一家已經(jīng)上市了的知名教育機(jī)構(gòu)。

但為何此次政法機(jī)關(guān)僅追究了“廣告經(jīng)營(yíng)者”的刑事責(zé)任，沒(méi)有追究“廣告主”的刑事責(zé)任，法院沒(méi)有在判決書中釋明。

另一個(gè)值得關(guān)注的點(diǎn)是：在判決書中，法官居然把撰寫發(fā)布種草文案、正面評(píng)論和改變排名的文案，都統(tǒng)稱為“刷單炒信”！

相信任何一個(gè)企業(yè)市場(chǎng)品牌公關(guān)，以及公關(guān)公司人員都不會(huì)把自己的工作和“刷單炒信”這么個(gè)電詐味兒極強(qiáng)的詞聯(lián)系起來(lái)。

由此可見(jiàn)，一些在業(yè)內(nèi)人眼里約定俗成的東西，在外人眼里卻是另一個(gè)樣子的。就像是我曾經(jīng)特別疑惑地問(wèn)一位公安領(lǐng)導(dǎo)，為什么把新聞媒體報(bào)道也說(shuō)成是“發(fā)帖”，對(duì)方很淡定地告訴我，“我們都這么叫”。

有時(shí)候，這種行業(yè)內(nèi)和行業(yè)外的巨大的思維認(rèn)知差，就是一種最大、最難以預(yù)期的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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