作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

在國內(nèi)，只要市場上還存在第三方支付公司，還存在信用卡業(yè)務(wù)，POS機(jī)行業(yè)就永遠(yuǎn)不會(huì)消失。

業(yè)務(wù)往往與風(fēng)險(xiǎn)相伴隨，POS機(jī)行業(yè)也不例外。

近年來，常常曝出因銷售、推廣POS機(jī)業(yè)務(wù)涉詐騙罪的案件。

比如，不久前，廈門市某區(qū)法院審結(jié)一起POS機(jī)推廣業(yè)務(wù)涉詐騙案：

被告人吳某等人代理某支付公司的POS機(jī)推廣業(yè)務(wù)后，廣泛招募業(yè)務(wù)員以代理形式加入，再冒充銀行或支付公司工作人員以辦理大額信用卡名義推銷POS機(jī)，進(jìn)而誘導(dǎo)客戶申購POS機(jī)，并以“刷滿XX元可退”等話術(shù)騙取客戶繳納押金、保證金或激活費(fèi)，累計(jì)涉案金額達(dá)238萬元。

經(jīng)查，法院認(rèn)為吳某等25人構(gòu)成詐騙罪，判處十年有期徒刑至拘役四個(gè)月不等，并處罰金。

又如，吉安市某縣法院也曾審理一起地推POS機(jī)涉詐騙案：

五名被告人假冒中國銀行工作人員向街邊商戶推銷辦理信用卡，以虛構(gòu)“可從人工審核通道辦理更高額度的信用卡”的話術(shù)誘導(dǎo)商戶綁定其提供的POS機(jī)，再以“三個(gè)月后返還”的話術(shù)騙刷每臺(tái)300元的激活費(fèi)。

除了少部分POS機(jī)留給商戶，其余的POS機(jī)寄回公司總部，期間總共騙刷激活POS機(jī)約740臺(tái)，涉詐金額22余萬元，非法獲利15萬元。

法院認(rèn)為，五人均構(gòu)成詐騙罪，判處四年至六個(gè)月不等的有期徒刑，并處罰金。

再如，寧波市某縣法院辦結(jié)一起電銷POS機(jī)涉詐騙案：

被告人童某等人成立公司，招募業(yè)務(wù)員冒充銀聯(lián)客服，以“免費(fèi)更換更低費(fèi)率的新版POS機(jī)”“無押金、無手續(xù)費(fèi)”“激活費(fèi)秒刷秒到賬”等話術(shù)誘導(dǎo)客戶申辦POS機(jī)、支付299元/臺(tái)的激活費(fèi)；當(dāng)商戶要求返還激活費(fèi)時(shí)，則以延時(shí)到賬、半年后自動(dòng)退還、刷夠流水就返還等理由搪塞。

經(jīng)查，童某等人在一年多時(shí)間內(nèi)詐騙金額270萬元，被害人達(dá)7000余人。

法院認(rèn)為，童某等41名被告人均構(gòu)成詐騙罪，判處十一年至七個(gè)月不等的有期徒刑，并處罰金20萬元至3000元。

02

從上述三個(gè)案例來看，司法機(jī)關(guān)的入罪邏輯是：

（1）被告人客觀上存在隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)的施騙行為。

POS機(jī)行業(yè)的主營收入就兩類：交易流水分潤和POS機(jī)銷售差價(jià)。

但確實(shí)也存在“激活費(fèi)”的說法，一部分支付公司的POS機(jī)具有不跳碼、即時(shí)到賬等技術(shù)優(yōu)勢，因而會(huì)向商戶收取系統(tǒng)接入費(fèi)（或稱簽約服務(wù)費(fèi)），通常為299~399元/臺(tái)，在首次刷卡時(shí)扣除，前提是明確告知商戶且商戶自愿支付，因?yàn)檫@是不予退還的；

另有一些代理商為了覆蓋設(shè)備成本、督促商戶多使用POS機(jī)，會(huì)向商戶收取一兩百的押金，并設(shè)置了退還條件，如交易額滿XX元時(shí)返還。

上述案例中，“刷夠XX元可退激活費(fèi)”的說法即隱瞞了真相，令商戶在不知情的情況下支付了激活費(fèi)，實(shí)際無法追回；“交易滿XX元退押金”的話術(shù)即虛構(gòu)了事實(shí)，因?yàn)榘咐械谋桓嫒耸杖⊙航?，并不是為了覆蓋鋪設(shè)成本或促使商戶多使用POS機(jī)，他們從一開始就沒打算返還押金。

（2）客戶因施騙行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而給付了財(cái)物，其最終的經(jīng)濟(jì)損失與施騙行為之間具有刑法上的因果關(guān)系。

有人說，這種交易型詐騙，關(guān)鍵要看交付物與實(shí)際對(duì)價(jià)是否匹配。

沒錯(cuò)，但需要分情況來看：

如果商戶支付購買費(fèi)用后，確實(shí)拿到了合格的POS機(jī)，錢貨兩訖，這就沒問題，合理合法。

但在前兩個(gè)案例中，被告人實(shí)際僅向一小部分商戶交付了POS機(jī)，其余的設(shè)備則以各種理由寄回了公司。結(jié)果，商戶給了錢，卻啥也沒得到，所謂的高額信用卡也不可能辦成，其交易目的完全沒有實(shí)現(xiàn)，這就是徹底的欺騙，屬于詐騙。

如果商戶明知激活費(fèi)不退仍自愿支付，且確實(shí)也享受了接入支付系統(tǒng)的各項(xiàng)功能或服務(wù)，合理合法；或者，商戶繳納押金后免費(fèi)使用POS機(jī)，代理方也按約定返還了押金，也沒問題，合理合法。

但在第三個(gè)案例中，童某等人將支付公司的POS機(jī)免費(fèi)提供給商戶，再以話術(shù)誘騙商戶交付激活費(fèi)，商戶不知情，支付公司也不知情，而誤以為是交易流水，僅扣除了8%手續(xù)費(fèi)就將剩余款項(xiàng)轉(zhuǎn)入童某公司賬戶。

結(jié)果是什么？

商戶雖然拿到了POS機(jī)，但POS機(jī)本來就是支付公司免費(fèi)提供的，不需要支付對(duì)價(jià)。但商戶誤以為激活費(fèi)可以返還，實(shí)際卻什么也沒得到；童某以激活費(fèi)的名義騙取的款項(xiàng)，支付公司并沒有完全收到。當(dāng)然，由于支付公司沒有提供系統(tǒng)接入服務(wù)，也就不存在損失，真正的被害人是商戶。

所以，即便商戶拿到了POS機(jī)，也在正常使用，但這里仍然存在詐騙損失，因?yàn)橥车热耸抢弥Ц豆镜臇|西來騙錢，系典型的“空手套白狼”式詐騙。

（3）被告人主觀上具有非法占有目的。

正如前文所述，三個(gè)案例中的被告人雖然也具有POS機(jī)代理商的身份，但其“創(chuàng)收目的”不在于交易流水分潤或銷售差價(jià)，而是所謂的激活費(fèi)或押金。

而且，上述被告人在施騙之前就沒打算返還，在取得資金后又以斷絕售后渠道、拖延話術(shù)搪塞等方式拒不退款，令眾多被害人求助無門，完全失去了損失救濟(jì)的可能性，這就可以認(rèn)定主觀上具有非法占有目的。

以上就是辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪的邏輯，即客觀施騙行為+主觀非法占有目的+因果關(guān)系。看起來很復(fù)雜，實(shí)際上，銷售、推廣POS機(jī)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成詐騙罪，定性關(guān)鍵在于：主營收入的合法性和可持續(xù)性。

03

來看一個(gè)法院認(rèn)定不構(gòu)成詐騙罪的案例：

（2017）川0108刑初639號(hào)一案，

公訴機(jī)關(guān)指控，被告人Z某、X某等借用C公司法人資格，租用某辦公場所進(jìn)行詐騙活動(dòng)。C公司業(yè)務(wù)員冒充銀聯(lián)公司人員，向社會(huì)不特定人員聯(lián)系，虛構(gòu)使用C公司POS機(jī)可以辦理高額信用卡的事實(shí)，并以郵寄POS機(jī)、轉(zhuǎn)發(fā)虛假的下卡視頻等方式騙取客戶信任，進(jìn)而誘導(dǎo)客戶繳納所謂的“POS機(jī)押金”。

至案發(fā)，C公司累計(jì)詐騙被害人300余人，詐騙金額330000余元。綜上，檢察院指控Z某、X某等構(gòu)成詐騙罪，數(shù)額巨大。

經(jīng)查，法院認(rèn)為Z某等人的行為不構(gòu)成詐騙罪，理由如下：

被告人Z某等人假冒銀聯(lián)商務(wù)中心員工，以虛構(gòu)能為客戶辦理大額信用卡以及發(fā)送虛假下卡視頻圖片等欺詐手段，收取客戶POS機(jī)押金等錢款，并承諾滿足一定條件退款，但被告人是否具有非法占有目的需要綜合全案證據(jù)予以評(píng)判。

從在案證據(jù)來看，被告人Z某等人不具有非法占有目的，依法不構(gòu)成詐騙罪。

具體如下：

（1）當(dāng)事人沒有斷絕被害人聯(lián)系和拒不退回押金的事實(shí)：

本案中，僅有五名被害人陳述繳款后無法聯(lián)系對(duì)方，但缺乏聊天記錄予以印證；相反，大量業(yè)務(wù)員證言、Z某的供述及手機(jī)電子數(shù)據(jù)中并不存在體現(xiàn)斷絕聯(lián)系、拒不退款的內(nèi)容，且從Z某的微信聊天記錄中提取到與客戶因辦卡不成功而協(xié)商退還押金的記錄，在案證據(jù)不足以證明被告人占有押金拒不退還。

（2）涉案資金未揮霍、轉(zhuǎn)移，存在保障押金退還的其他收入來源：

涉案資金雖由Z某收取，但多數(shù)資金仍存于其個(gè)人賬戶，差額部分用于公司經(jīng)營和支付代理商的分潤（有代理分潤合同和外包服務(wù)協(xié)議予以印證）。

（3）當(dāng)事人公司的主營收入合法、資金收支可持續(xù)：

C公司真實(shí)存在，且以POS機(jī)銷售為主業(yè)，其經(jīng)營利潤來自POS機(jī)銷售額和刷卡手續(xù)費(fèi)，具有可持續(xù)性。

雖然部分業(yè)務(wù)員有夸大宣傳甚至欺詐行為，但欺詐不等于詐騙，C公司并非以騙取押金為經(jīng)營目的，收取押金一方面是銷售POS機(jī)的對(duì)價(jià)，另一方面也是為了篩選有真實(shí)使用POS機(jī)需求的客戶，且滿足條件后可全額退款。

C公司為了推廣POS機(jī)業(yè)務(wù)，而以“免費(fèi)代辦信用卡”作為宣傳賣點(diǎn)，屬于售后服務(wù)，實(shí)際也未收取辦卡費(fèi)用，沒有虛構(gòu)事實(shí)的詐騙行為。