作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

什么是虛擬貨幣“搬磚套利”？

在不同的市場或交易所之間轉移虛擬貨幣，被稱為“搬磚”。簡單來說，“搬磚套利”就是通過低買高賣虛擬貨幣來賺取差價。

由于供需關系、市場規(guī)模、流動性方面的差異，同一類虛擬貨幣（如比特幣、泰達幣、以太坊）在不同交易所有不同的價格，這就為“搬磚套利”提供了賺取差價的機會。

虛擬貨幣“搬磚套利”，就一定是“非法買賣外匯”？

當然不是。

虛擬貨幣在我國不具有法幣地位，沒有法償性，但具有財產價值，屬于特殊的虛擬商品，這一點在五部委《關于防范比特幣風險的通知》中早已明確。

既然虛擬貨幣連法定貨幣都不算，就更不可能屬于外匯。

隨著一系列有關虛擬貨幣的監(jiān)管文件出臺，尤其是2021年十部委“9.24通知”，我國當前對虛擬貨幣業(yè)務的監(jiān)管基調是：允許持有，風險自擔，禁止經營，限制交易。

也就是說，個人之間偶發(fā)的、非經營性的虛擬貨幣交易是允許的。

關鍵點在于：

（1）虛擬貨幣“搬磚套利”的核心特征是“本幣-虛擬貨幣-本幣”，中間環(huán)節(jié)可能涉及OTC模塊和USDT等穩(wěn)定幣的轉換，但整個交易過程不牽涉外匯，虛擬貨幣本身就是一個“商品”，是低買高賣的唯一對象。

（2）搬磚套利者的盈利方式是收購虛擬貨幣再加價賣出，其行為具有營利性，但沒有為他人提供服務，不具有經營性，完全是為了個人投資套利。

比如，(2021)滬01民終11624號一案，

法院認為，涉案的BSN幣屬于虛擬財產，我國并未禁止虛擬貨幣的持有和合法轉讓，也未禁止個人之間的虛擬貨幣交易，故Z某購買BSN幣和礦機的行為不屬于“非法從事代幣發(fā)行融資活動”，也未違反強制性規(guī)定和公序良俗，故涉案買賣合同有效。

又如，XIN幣侵權糾紛一案（2021年廣東省高院十大互聯(lián)網(wǎng)案例之一），

法院認為，涉案的XIN幣不具有法幣地位，W某投資XIN幣的行為違背公序良俗，不受法律保護，應自行承擔損失。換言之，投資虛擬貨幣的行為，現(xiàn)行法律不予保護，但也不構成犯罪。

02

什么是利用虛擬貨幣“變相買賣外匯”？

先看一個《檢察日報》的典型案例：

L某等人專門從事虛擬幣搬磚套利業(yè)務，即在不同的交易所買賣虛擬幣，以低買高賣的方式賺差價。后L某等人結識了一名尼日利亞人（微信名“王子”），并約定以虛擬幣為媒介，幫助“王子”實現(xiàn)當?shù)胤◣拍卫c人民幣之間的兌換：

“王子”在境外使用奈拉在交易所買U，再以掛牌價的95%賣給L某，L某的虛擬幣賬戶收到U后，再以掛牌價出售給國內幣商，賣U的錢再轉到“王子”的境內賬戶，從而將外匯（奈拉）兌換為人民幣。

在這個過程中，L某等人仍然是通過虛擬幣搬磚套利，低價收U，高價賣U，賺個差價。但是，公訴機關卻指控L某等人的行為屬于變相買賣外匯，構成非法經營罪。

這里的入罪邏輯是什么？

（1）變相買賣外匯的本質特征：外匯交易的買和賣，這兩個對等行為發(fā)生在不同的國家或地區(qū)；購匯者在境內支付本幣（買），地下錢莊在境外轉出外匯（賣），從而形成“跨境對敲”，本幣在境內、外匯在境外均為單向循環(huán)，表面上不是本幣與外匯直接買賣，實質上是以外匯償付本幣或以本幣償付外匯的方式實現(xiàn)貨幣互換。

（2）“外匯-虛擬貨幣-人民幣”的模式特征：外匯在境外購買虛擬貨幣（買），虛擬貨幣在虛擬貨幣賬戶之間轉移并在境內交易為人民幣（媒介），賣幣者在境內支付人民幣（賣）；

（3）這里的賣幣者以明顯低于市場行情的價格“收購”虛擬貨幣，再以市場價賣出，從而賺取差價，看似“搬磚套利”，實際上賣幣者與換匯者之間只是約定了一個收購價，賣幣者無須墊付資金即可收到虛擬貨幣，再通過賣幣換回人民幣，賣幣者在整個過程中起到的作用是“跨境對敲”的媒介，這與單純的“搬磚套利”有本質區(qū)別。

實際上，本案公訴機關對當事人在不同時期的行為作了不同的定性：

一是不構成犯罪的事實：L某等人是從2020年初開始從事虛擬貨幣的搬磚套利，直到2020年9月才與“王子”接觸開展非法換匯業(yè)務，至2021年4月案發(fā)。而公訴機關指控L某等人構成外匯類非法經營罪的時間段正是2020年9月至2021年4月，這意味著L某等人在2020年初至2020年9月期間的搬磚套利行為并沒有被指控為犯罪。

二是構成犯罪的事實：對于L某等人在案發(fā)期間的行為，公訴機關的指控理由是，變相買賣外匯看似人民幣與外匯之間沒有發(fā)生物理流動，但實質上繞開了我國外匯監(jiān)管，影響我國金融市場穩(wěn)定，同時導致國家掌握的經濟數(shù)據(jù)失實，影響匯率、外匯儲備調整等金融決策，危害巨大。

再看一個最高檢公布的外匯犯罪典型案例：

G某、F某等人搭建網(wǎng)站，以泰達幣（USDT）為媒介，為客戶提供本外幣的匯兌服務：

換匯客戶在網(wǎng)站充值、代付后，向網(wǎng)站指定的境外賬戶支付外幣；網(wǎng)站將收到的外幣在境外購買泰達幣，再通過非法渠道賣出獲得人民幣，最后按約定的匯率向客戶指定的境內賬戶轉入相應數(shù)額的人民幣，從中賺取匯率差價和服務費。

經查，G某、F某等人通過涉案網(wǎng)站兌換人民幣2.2億元，其中涉泰達幣600萬余個，兌換人民幣4000萬余元。最終，法院判處G某、F某構成非法經營罪，其他人員構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

從涉案資金的轉換過程來看，本案也符合“外匯-虛擬貨幣-人民幣”的模式特征：

涉案網(wǎng)站在境外購買USDT的外匯資金來自換匯客戶，即涉案網(wǎng)站用客戶提供的外匯買U，再將賣U獲得的人民幣轉入客戶的境內賬戶。

表面上，涉案網(wǎng)站賺取的是低買高賣U的差價，實際上該差價來自換匯服務，而換匯服務是面向不特定的客戶的經營性行為，具有非法營利目的，并非個人投資套利，與虛擬貨幣“搬磚套利”完全不同。

因此，本案的定罪理由是：明知他人非法買賣外匯，以兌換虛擬貨幣為媒介提供幫助的，屬于非法經營罪。

03

總之，“搬磚套利”與“變相買賣外匯”，表面上都是虛擬貨幣交易，盈利都來自低買高賣的差價，但二者有本質區(qū)別，定性的關鍵就在于：

一看行為人是單純的個人投資套利，還是具有非法經營目的；

二看買賣虛擬貨幣的行為是個人之間的買賣交易，還是為不特定客戶提供換匯服務。

實務中，從當事人與同案人或其他證人之間的聊天記錄，往往也可知一二：

如果是單純的搬磚套利，交易對象一般是幣商，本身就持有大量虛擬貨幣，雙方根據(jù)市場行情自由交易，在這個過程中，虛擬貨幣屬于“商品”；

如果是變相買賣外匯，換匯客戶往往是不持有虛擬貨幣的，行為人要么引導客戶將外匯轉為虛擬貨幣再交易，要么直接用客戶的外匯購買虛擬貨幣再賣出換成人民幣，在這個過程中，虛擬貨幣屬于“媒介”。