吳某涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪一案二審辯護詞

X市中級人民法院：

我受吳某及其親屬的委托和廣東廣強律師事務(wù)所的指派，在吳某涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪一案的二審階段擔任吳某的辯護人。辯護人認為，一審判決認定吳某構(gòu)成詐騙罪、侵犯公民個人信息罪事實認定錯誤、法律適用錯誤、程序違法，懇請貴院依法予以糾正，作出公正裁判。

辯護人的核心辯護觀點有以下七點：

一、一審判決吳某等人構(gòu)成詐騙罪系事實認定錯誤、法律適用錯誤，是通過套路貸概念、違背犯罪構(gòu)成要件對涉案人員進行入罪，亦有違罪刑法定原則。

二、一審判決認定廣告用語涉嫌欺詐，認為涉案APP廣告宣傳的情況與實際借款情況不符，因此認定詐騙罪。但是廣告只是借款邀約，并不會產(chǎn)生處分行為以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，借款人點擊確認借款才是處分行為，才會產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。借款人在點擊確認借款時，已明確清楚涉案APP的實際借款情況，因此即使廣告用語涉嫌夸大宣傳，也不是認定涉案人員構(gòu)成詐騙罪的理由。

三、根據(jù)刑法犯罪構(gòu)成要件，本案的借款行為沒有欺騙手段，借款人沒有產(chǎn)生認識錯誤，雙方之間沒有欺騙與被騙的關(guān)系，不構(gòu)成詐騙罪。

四、即使是根據(jù)套路貸案件相關(guān)司法解釋，本案也明顯不符合套路貸案件的五個特征等相關(guān)規(guī)定。

五、類似案件的參考判例，一審、二審法院均認定不屬于套路貸犯罪，不構(gòu)成詐騙罪。

六、吳某等人不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

七、一審判決程序嚴重違法，并直接導致事實認定錯誤、法律適用錯誤，最終導致錯誤裁判結(jié)果。

辯護人的具體辯護意見如下：

一、一審判決吳某等人構(gòu)成詐騙罪系事實認定錯誤、法律適用錯誤，是通過套路貸概念、違背犯罪構(gòu)成要件對涉案人員進行入罪，亦有違罪刑法定原則。

本案一審階段，辯方向法院提交了以下幾份證據(jù)：

1.四位借款人在公安機關(guān)的《詢問筆錄》

2.《本案網(wǎng)貸平臺的放款模式、放貸流程》

上述兩組證據(jù)，是證明本案借款流程、借貸行為是否存在核心欺騙行為、借貸雙方主觀認知的核心證據(jù)，辦案機關(guān)認真審查、認定兩組證據(jù)，即能得出吳某等人非罪的結(jié)論。

首先，根據(jù)四位借款人的詢問筆錄，能夠明確且直接的證明，涉案APP在放款時，明確告知了借款人借款金額、到手金額、借款周期、到期還款金額、逾期責任等事實，涉案APP沒有針對核心的借款事實進行欺騙、隱瞞，借款人亦未陷入任何的認識錯誤。

根據(jù)借款人李某某詢問筆錄：“在APP上有個告知，告知本期借款款到多少，利息、服務(wù)費等多少錢，到期還款多少，逾期一天罰息多少等內(nèi)容，我在上面選擇了‘我同意’，然后進入下步操作，才能進行放款?！?補充證據(jù)卷三P17)

借款人張某某詢問筆錄：“（問:貸款時你是否與X錢包平臺簽訂貸款合同?)有，當時在系統(tǒng)有個合同，我也沒認真看就點了同意，我也不知道那是什么內(nèi)容。（‘X錢包’貸款平臺向你放款前是否向你說明借款額度、周期、實到錢數(shù)、還款錢數(shù)、續(xù)期方式、逾期處理以及利息等貸款應(yīng)該知道的問題?）我申請的界面上顯示的有。（問:你是否明白‘X錢包’貸款的周期、實到錢數(shù)、續(xù)期方式、逾期處理方式?）當時我看明白了?！?/strong>(補充證據(jù)卷三P32-33)

借款人陳某某詢問筆錄：“我按照要求注冊完成之后，界面顯示我的借款額度3000元，我點擊借款，之后就又彈出一個頁面，顯示有貸款金額、手續(xù)費、利息、借款周期等信息。”(補充證據(jù)卷三P50)

借款人陳某某詢問筆錄：“里面有一個X錢包的……我總共在這個平臺借了有7、8次。”(補充證據(jù)卷二P109)

借款人賈某詢問筆錄:“我在X錢包平臺總共貸了四次?！?補充證據(jù)卷二P18)

上述借款人筆錄，一方面直接證明涉案APP在各個環(huán)節(jié)告知了借款人核心的借款事實，另一方面亦證明部分借款人多次在平臺借款的事實。多次、反復借款，即能證明借款人沒有認識錯誤，是認可平臺收取的砍頭息、服務(wù)費用等事實，如果借款人認為自己第一次借款是上當受騙，又如何能前后7、8次的向平臺借款，前后7、8次的被騙？

其次，本案APP的放貸模式、放貸流程及其步驟，能夠證明借款人在APP上操作借款時，能在多個環(huán)節(jié)、步驟了解到借款金額、到手金額、借款周期、到期還款金額、逾期責任等事實，借款人在明知上述借款事實的情況下，點擊確認借款，借款才會成功，在整個借款流程中，不存在欺騙與被騙。

借款流程及其步驟：

（1）客戶看到貸款宣傳廣告，下載進入借款。

（2）涉案APP有三個地方會提示收費情況：一是借款首頁，借款人點擊查看“借款詳情”，會顯示借款金額為1000元，收費300元，借款周期7天等；二是借款合同頁，借款人點擊查看借款合同，同樣會顯示具體借款信息；三是最后一步點擊確認借款之前，會跳出一個頁面，顯示借款金額1000元，到賬700元，服務(wù)費300元，周期7天等。

（3）最后需要借款人點擊“提交”，借款成功。

本案在認定吳某等人是否實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為時，不能僅憑部分借款人事后有傾向性的不實筆錄進行認定，應(yīng)從涉案客觀證據(jù)能夠證明的客觀行為，以及行為是否會導致被害人產(chǎn)生認識錯誤，并導致借款人因認識錯誤而支付款項的角度進行評價。

根據(jù)上述借款流程可知，借款人在涉案APP借款時，前后會有三個環(huán)節(jié)告知收費情況，尤其是在最后一步“點擊確認借款時”，涉案平臺明確告知了借款金額是多少、可以到手多少錢、到期要還多少錢，而且是以明確的頁面形式展示。借款人在看到收費頁面時，明確清楚借1000元，到賬700元，7天后還款1000元。

如果借款人認為利息過高，完全可以不點擊確認借款，涉案APP無法強行生成借條并要求借款人還款，點擊確認是借款人清楚權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)上的自愿行為。所以在雙方均知情的情況下，借款行為不可能導致借款人產(chǎn)生認識錯誤，不可能導致借款人基于“認識錯誤”而支付款項的危害結(jié)果，因此本案中涉案人員沒有實施符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，依法不構(gòu)成詐騙罪。

二、一審判決認定廣告用語涉嫌欺詐，認為涉案APP廣告宣傳的情況與實際借款情況不符，因此認定詐騙罪。但是廣告只是借款邀約，并不會產(chǎn)生處分行為以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系，借款人點擊確認借款才是處分行為，才會產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。借款人在點擊確認借款時，已明確清楚涉案APP的實際借款情況，因此即使廣告用語涉嫌夸大宣傳，也不是認定涉案人員構(gòu)成詐騙罪的理由。

一審判決以部分借款人的筆錄，認定“涉案APP宣傳‘無需抵押擔保，沒有手續(xù)費，無隱形消費，利息超低、沒有利滾利’等內(nèi)容對外進行虛假宣傳，隱瞞在這些平臺貸款需收取高額砍頭息、服務(wù)費、逾期費用的事實真相”，認為涉案APP的借款金額與實際到手金額不一致，與宣傳內(nèi)容不相符，以此認定吳某等人涉嫌套路貸、詐騙罪。

首先，對于套路貸案件中的借款人，在接受公安機關(guān)調(diào)查時，基本都會陳述在借款時并不清楚APP的扣費情況，提出APP的宣傳用語對其造成誤導，使其產(chǎn)生認識錯誤，以此證明自己受到了詐騙。

對此，辯護人認為，在網(wǎng)貸的大環(huán)境下，借網(wǎng)貸的借款人，怎可能不知道網(wǎng)貸平臺會收取相對較高的利息？再結(jié)合本案中的借款人筆錄，部分借款人陳述涉案APP已明確告知收費情況，部分借款人先后多次向涉案APP借款，在此情況下，一審判決仍認定借款人受到詐騙，明顯不符合事實和邏輯。

其次，廣告用語的目的是為了促成交易，很多廣告都會存在夸大成分，但是是否成立詐騙罪，核心在于雙方發(fā)生交易的處分行為、產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，有沒有認識錯誤，有沒有欺騙與被騙。

舉例而言：商場對外打廣告稱“全場商品一折”，消費者因此被吸引過去，進去后發(fā)現(xiàn)只有少數(shù)商品是一折，多數(shù)商品是五折，難道商場就構(gòu)成詐騙罪？答案當然是否定的，因為消費者在付款買五折商品時，已經(jīng)明確清楚購買商品的實際折扣，更明確清楚商品的價格，我們不能說前面的廣告導致了消費者被騙。

最后，本案中不論涉案APP的廣告用語是怎么宣傳的，但是廣告的作用也僅僅是吸引借款人進入借款APP，并按照APP上的指引進一步了解實際的借款情況，借款人充其量只是耗費了幾分鐘的時間，此時借款人并沒有任何的財產(chǎn)處分行為和財產(chǎn)損失。

而只有當借款人在“點擊確認借款時”，才有涉及到財產(chǎn)的處分行為，但是根據(jù)本案中借款人的詢問筆錄等相關(guān)證據(jù)可知，借款人“點擊確認借款時”，涉案APP會明確顯示借款1000元，到手700元，7天后還款1000元，借款人明確清楚收費的情況，作出“點擊確認借款”的財產(chǎn)處分行為，因此借款人沒有認識錯誤。

此外，涉案APP到底是以服務(wù)費等名義，還是以利息、砍頭息等名義來收取借款人費用，都不是本案爭議的核心問題，費用的收取是否“合理”涉及的是民事合同領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

本案不管是以何種名義收費，借款人都清楚的知道借款金額扣除相應(yīng)的費用后，才是自己到手的金額，到期后要按照借款金額來還款，只要清楚的知道這個事實，涉案人員就不可能成立詐騙罪。

此種廣告夸大、虛假宣傳，在沒有直接產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的情況下，多數(shù)是由市場監(jiān)督管理局進行處理，如果逾越刑事手段，則明顯超出必要限度。

三、根據(jù)刑法犯罪構(gòu)成要件，本案的借款行為沒有欺騙手段，借款人沒有產(chǎn)生認識錯誤，雙方之間沒有欺騙與被騙的關(guān)系，不構(gòu)成詐騙罪。

一審判決錯誤的將雙方均認可的，超出民事法律規(guī)范保護的利息等同于詐騙罪構(gòu)成要件中的欺騙行為，屬于法律適用錯誤。

本案中借款人明知自己借的是高利貸。在司法實務(wù)中，單純的高利貸行為因為約定利息過高，超出民事法律規(guī)范保護范圍的利息可能不被支持，但是在2019年10月21日之前，司法實務(wù)中傾向于認定單純的高利貸行為并不構(gòu)成犯罪。

此外，無論是普通的民間借貸案件，還是本案中的高利貸行為，拋開利息不談，借款人有義務(wù)向出借人償還本金。如果借款人在借款后完全沒有還款意愿，甚至連本金都不愿意償還，屬于網(wǎng)上“擼貸”行為，借款人因非法占有目的本就具有詐騙嫌疑，出借人有權(quán)利要求借款人償還債務(wù)，又怎么能因為出借人要求還款，反而被指控構(gòu)成詐騙罪？

本案毋庸置疑的是涉案APP借款利息較高，但必須強調(diào)利息高不等于詐騙罪；因為借款人急需用錢等原因來借款，可以認定為乘人之危、顯示公平，屬于可撤銷合同，但是在借款人知情并同意的情況下，不能認定為詐騙罪。認定詐騙罪的核心事實是出借人有沒有騙借款人，借款人有沒有被騙，而不是借款利息的高低。

四、即使是根據(jù)套路貸案件相關(guān)司法解釋，本案也明顯不符合套路貸案件的五個特征等相關(guān)規(guī)定。

兩高兩部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》規(guī)定了套路貸案件的五個特征：

(1)制造民間借貸假象;(2)制造資金走賬流水等虛假給付事實;(3)故意制造違約或者肆意認定違約;(5)惡意壘高借款金額;(6)軟硬兼施“索債”。

但是結(jié)合本案證據(jù)，難以認定符合其中任何一個特征：

其一，對于司法解釋規(guī)定的套路貸案件的上述五個特征，本案明顯不存在“（2）制造資金走賬流水等虛假給付事實；（3）故意制造違約或者肆意認定違約”兩個特征，

其二，本案系真實的民間借貸，不屬于“制造民間借貸假象”“惡意壘高借款金額”。

涉案APP借款的過程中，雖然收取砍頭息等費用，但是按照APP頁面已經(jīng)告知借款人的金額實際到賬，部分借款人筆錄亦證明多次借款的事實，能夠證明雙方實際對于借款事實及其金額已經(jīng)達成合意，并不是“制造民間借貸假象”。涉案公司放貸的目的是為了追求借款人能夠正常還款，從而賺取雙方約定的利息費用，而并不是以欺騙的手段直接詐騙客戶款項，或者故意導致借款逾期非法獲取更多的利息費用，雙方達成合意的支付行為不能認定是“惡意壘高借款金額”，本案不能以收取砍頭息，就否定借貸關(guān)系本身的真實性。

其三，本案的催收行為與吳某不具有直接的關(guān)聯(lián)性，且亦未達到司法解釋規(guī)定的“軟硬兼施索債”的情形；

借款人未能按時還款的情況下，涉案人員確實通過外包公司進行催收，但辯護人強調(diào)，催收公司并不是吳某安排，與吳某不具有直接關(guān)聯(lián)性。同時，催收的前提是借款人沒有按時還款，甚至連基本的本金都沒有償還，此時涉案人員可以要求借款人償還借款，尤其是要求償還本金，即使涉案人員存在電話、短信催收，但其手段遠沒有達到“暴力、軟暴力”的司法認定標準，不屬于司法解釋規(guī)定的“軟硬兼施索債”。在借款人連本金都沒有償還的情況下，打個電話、發(fā)個短信要求還款就超出必要限度？就屬于“軟硬兼施”？

其四，本案明顯不存在轉(zhuǎn)單平賬，惡意壘高借款人借款金額的情形；此外，單憑砍頭息亦無法認定是“惡意壘高借款金額”的情況。

本案中借貸雙方的權(quán)利義務(wù)是清晰、明確的，借款人通過涉案APP借款，按時還本付息、支付相應(yīng)費用，借貸關(guān)系因為借款人的還款行為而結(jié)束，涉案人員沒有實施符合套路貸案件特征的轉(zhuǎn)單行為，也沒有通過違法手段一步步壘高借款人借款金額，涉案人員放貸的目的，僅僅是賺取涉案APP已經(jīng)明確告知的要扣取的相關(guān)費用。

由此可見，本案中吳某等人通過網(wǎng)絡(luò)平臺放款、收款過程中，并沒有實施符合套路貸案件司法解釋規(guī)定五個特征中的任一行為。本案屬于典型的高利貸法律關(guān)系，不應(yīng)認定為套路貸犯罪。

五、類似案件的參考判例，一審、二審法院均認定不屬于套路貸犯罪，不構(gòu)成詐騙罪。本案是辯護人親辦的案件，也是法院認定不構(gòu)成套路貸、詐騙罪的典型判例。

案件名稱：柯某某等人涉嫌詐騙罪、敲詐勒索罪一案。

一審案號：（2019）晉0427刑初29號（附件1）

二審案號：（2020）晉04刑終97號（附件2）

一審判決中，法院認為：關(guān)于各被告人辯護人提出本案不屬于“套路貸”犯罪的辯護意見。經(jīng)查,“套路貸”是以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”等相關(guān)協(xié)議，通過收取“保證金”、“利息”、“砍頭息”等一種或多種費用，虛增貸款金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約等一種或多種方式設(shè)置“套路”形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的。本案預扣的利息、收取的費用是基于借貸雙方的約定，借款人對于扣除利息、收取費用的金額也心知肚明，被告人柯某某等人后續(xù)亦未實施故意制造違約、惡意壘高借款等行為，故本案不屬于“套路貸”犯罪，故對上述辯護意見予以采納。

關(guān)于各被告人的辯護人提出被告人不構(gòu)成詐騙罪的辯護意見。經(jīng)查，詐騙罪是以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的的行為。本案中，被告人柯某某等人出借款項的目的是希望被害人能如期歸還借款本息，從而獲得高息收入，未采取過“套路”手段，不具有非法占有為目的，不構(gòu)成詐騙罪。故各辯護人的辯護意見予以采納。

六、吳某等人不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

第一，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若千問題的解釋》第一條的規(guī)定，“公民個人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的，能夠單獨或者與其他信息結(jié)合，識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，無法識別特定自然人身份，或者無法反映特定自然人活動情況的公民個人信息，不屬于本罪所保護的“公民個人信息”。

本案中的通話記錄，包括短信記錄，如果只有電話號碼，沒有號碼所有者的姓名、身份證號碼、住址、財產(chǎn)信息等能夠反映個人情況的有效信息，僅憑電話號碼根本無法識別特定自然人身份，不屬于司法解釋規(guī)定的“公民個人信息”。

第二，通訊錄及通話記錄的讀取，均需要借款人通過手機進行驗證、并通過發(fā)送驗證碼進行授權(quán)，屬于借款人“提供”，不屬于涉案平臺“非法獲取”。借款人提供與借款有關(guān)的個人信息，與借款人向銀行申請借款時，銀行要求借款人提供身份證、結(jié)婚證、戶口簿、銀行卡、電話、房屋等個人信息資料具有同樣的道理，符合借款相關(guān)規(guī)定。

同時在借款人逾期不還款，甚至連本金都不償還的情況下，通過上述信息打電話要求還款，應(yīng)屬于合法索債的一個環(huán)節(jié)，不應(yīng)當單獨認定為侵犯公民個人信息罪。

第三，本案認定“非法獲取公民個人信息63665條”、“提供公民個人信息9625條”事實不清、證據(jù)不足。檢察機關(guān)的《補充偵查意見》已經(jīng)明確上述信息條數(shù)的認定錯誤，且庭審中辦案機關(guān)亦未證明“提供公民個人信息”的合法依據(jù)，不能以“另案陳述”代替庭審的調(diào)查、舉證，上述公民個人信息的條數(shù)不能作為定案根據(jù)，該項指控事實不清、證據(jù)不足。

第四，涉案平臺提供上述借款人信息的目的，是為了要求借款人按時還本付息，其目的具有合法性，不應(yīng)作為罪名指控，同時該行為應(yīng)為借款行為所牽連，不應(yīng)再單獨割裂，進行另罪指控。

七、一審判決程序嚴重違法，并直接導致事實認定錯誤、法律適用錯誤，最終導致錯誤判決結(jié)果。

（一）一審階段未保障一審辯護人的舉證權(quán)，對于辯護人提交的核心無罪證據(jù)，并未進行質(zhì)證和回應(yīng)，在裁判文書中更是只字未提，罔顧無罪證據(jù)。

（二）一審階段未公開開庭審理，對于一審罔顧無罪證據(jù)等嚴重程序違法問題，并未依法進行調(diào)查和回應(yīng)，僅僅是通過訊問被告人進行片面核實，沒有履行公正審判職責，罔顧無罪證據(jù)，導致案件最終有罪判決。

（三）一審判決采納不具有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)和個人的《專項審計報告》作為書證，并導致定罪量刑依據(jù)的核心事實認定錯誤，在辯護人明確提出程序錯誤、事實認定錯誤的情況下，并未依法予以糾正，并據(jù)此作出有罪裁判，涉嫌程序違法。

一審判決依據(jù)X會計師事務(wù)所提供的《專項審計報告》，認定涉案金額為8600多萬元，認定非法獲取公民個人信息63665條等事實程序違法。

首先，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)出具的《鑒定意見》屬于法定證據(jù)，可以用于證明案件事實，但《專項審計報告》只是案外人員對于數(shù)據(jù)的統(tǒng)計結(jié)果，不屬于法定證據(jù)種類之一。其次，X會計師事務(wù)所沒有取得《司法鑒定許可證》，不具備司法鑒定資質(zhì)，出具《專項審計報告》的A、B兩人，沒有取得《司法鑒定執(zhí)業(yè)證》，依法不具備司法鑒定資質(zhì)。一審裁判將上述《專項審計報告》作為書證使用，程序違法。

綜上所述，一審判決認定吳某構(gòu)成詐騙罪、侵犯公民個人信息罪事實認定錯誤、法律適用錯誤、程序違法，懇請貴院依法予以糾正，作出公正裁判。

此致

X市中級人民法院

辯護人：廣東廣強律師事務(wù)所

金翰明律師

X年X月X日