作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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01

某外匯類非法經(jīng)營案，

甲的便利化額度不夠用，于是找到乙利用其境外公司換匯，累計換匯80萬美金。

經(jīng)查，涉案的80萬美元系甲炒美股所得，屬于合法持有的外匯，故甲的行為屬于單純的換匯自用，雖然數(shù)額巨大，但不構成非法經(jīng)營罪，予以行政處罰即可。

對于乙而言，定性沒有什么爭議，這就是典型的變相買賣外匯，屬于資金跨境對敲，且數(shù)額超過500萬元，構成非法經(jīng)營罪。

那么，問題來了：

甲通過對敲方式換匯的500多萬元人民幣，公安機關能否沒收？

反過來，如果公安機關要沒收，其法律依據(jù)是什么？

還真有，而且不止一個：

（1）《刑法》第64條，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

（2）最高法《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條，根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，騙購外匯、非法買賣外匯的，其違法所得予以追繳，用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以沒收，上繳國庫。

根據(jù)《刑法》，刑事案件中有三類財物需要沒收，即：

一是違法所得，犯罪分子的非法獲利；

二是犯罪工具，犯罪分子用于犯罪的本人財物；

三是違禁品，槍支彈藥、毒品、非法出版物等。

在外匯類刑事案件中，涉案的外匯和人民幣顯然不屬于“違禁品”，那只有認定為“違法所得”或“犯罪工具”，才有依據(jù)予以沒收。

02

那么，甲換匯而來的人民幣是違法所得嗎？

肯定不是。

甲將自己合法持有的美金兌換為人民幣，只是變換了法幣種類，貨幣數(shù)值會隨著匯率的波動或盈或虧，這只是換匯的結果，不屬于獲利。

相反，真正獲利的是乙，其作為地下錢莊提供換匯服務，要么向甲收取手續(xù)費，要么通過低買高賣賺取匯率差價，這些手續(xù)費和差價才屬于非法獲利，即犯罪分子的違法所得，依法應予沒收。

再一個，甲換匯而來的人民幣是犯罪工具嗎？

當然也不是。

有人認為，甲用來換匯的美金就是《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》所指的“用于非法買賣外匯的資金”，沒有甲提供的美金，乙怎么可能兌換為人民幣？

所以，甲的80萬美金就是用于換匯的犯罪工具，現(xiàn)在美金已經(jīng)換成了人民幣，那么這500多萬的人民幣就應當予以沒收。

這一觀點顯然是上述司法解釋的誤讀。

刑法中的“犯罪工具”，指對犯罪的行為和結果直接起到幫助作用的資金或物品，比如賄賂官員的款項、用于詐騙被害人的手機、用于轉移藏匿贓款的書包等。

相應地，在外匯類刑事案件中，犯罪工具必須是對“非法買賣外匯”的行為和結果起直接幫助作用的財物或物品。比如，轉出外匯的銀行卡、接收本幣的銀行卡、記錄換匯流水數(shù)據(jù)的手機和電腦。

其中，哪一類資金屬于“犯罪工具”呢？

主要指地下錢莊為了實現(xiàn)跨境資金對敲、撮合換匯、異地平賬而自行設立的資金池中的資金，相當于地下錢莊開展換匯活動的“本錢”，自始至終都是用作非法換匯活動的犯罪分子本人財物，依法應予沒收。

相反，甲個人合法持有的美金和兌換而來的人民幣，其性質(zhì)屬于非法買賣外匯活動的“犯罪對象”。

換言之，犯罪工具應當沒收，犯罪對象則不一定。比如，旅客在進出境時超額攜帶貨幣，海關一旦發(fā)現(xiàn)可處于20%以下的罰金，但一般不會沒收超額部分的貨幣，除非存在故意藏匿貨幣的情況。

因此，在外匯類刑事案件中，確屬換匯客戶合法持有的外匯或兌換而來的資金，不應認定為違法所得，也不屬于犯罪工具，不應沒收。