朱家路，神戶大學國際協(xié)力研究科，法學博士候選人

以該論文為基礎(chǔ)的同名文章詳見《電子知識產(chǎn)權(quán)》2025年第5期

摘要：盡管虛擬財產(chǎn)并非知識產(chǎn)權(quán)之客體，但其仍在三個維度上與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生緊密聯(lián)系。維度一，虛擬財產(chǎn)作為開發(fā)商智力成果：在著作權(quán)層面上，具備獨創(chuàng)性的虛擬財產(chǎn)有機會被視為美術(shù)作品而獲得拆分式保護，亦有機會以游戲畫面或計算機程序的非文字要素為依托而獲得整體式保護；在數(shù)據(jù)權(quán)權(quán)益層面上，虛擬財產(chǎn)（數(shù)據(jù)）僅能作為競爭利益受到行為法之保護。維度二，在虛擬財產(chǎn)作為用戶可處分的利益時，RMT行為本身并不構(gòu)成對開發(fā)商著作權(quán)下復制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，但用戶從他方智力成果中獲益之行為的正當性仍需通過擴展窮竭原則的適用場域或合理使用制度進行補正。維度三，虛擬財產(chǎn)作為用戶的智力成果（擴展作品）時，用戶本可依法享有相應的著作權(quán)，但服務(wù)協(xié)議往往將該權(quán)利進行削弱，進而凸顯了私人自治結(jié)果與公共自治結(jié)果間的深刻矛盾。

關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn)；知識產(chǎn)權(quán)；著作權(quán)；網(wǎng)絡(luò)游戲；用戶利益

一、問題的提出：虛擬財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)

自2003年被譽為中國虛擬財產(chǎn)第一案的“李宏晨訴北極冰案”以來，虛擬財產(chǎn)受到了中國學界的廣泛關(guān)注。但該案只是肯定了虛擬財產(chǎn)作為無形財產(chǎn)所具備的財產(chǎn)價值，并從網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的安全保障義務(wù)出發(fā)，指出運營商應對玩家丟失的虛擬財產(chǎn)承擔一定的“回檔”責任，但并未具體確定虛擬財產(chǎn)的法律本質(zhì)。此后二十多年，“物權(quán)說”“債權(quán)說”“知識產(chǎn)權(quán)說”“新型權(quán)利說”等不同學說此起彼伏，虛擬財產(chǎn)的“法律身份”亦始終撲朔迷離?！拔餀?quán)說”的支持者傾向于從羅馬法中物之概念的可擴展性、物的“觀念性支配”、簡明直接的救濟規(guī)則、廉價的保護成本以及充分的保護強度出發(fā)，從本質(zhì)論、解釋論和工具論三個角度論證虛擬財產(chǎn)實為物權(quán)客體。“債權(quán)說”的支持者則站在服務(wù)協(xié)議的立場上，主張“虛擬財產(chǎn)權(quán)”無非是一種基于債權(quán)而生成的請求權(quán)，或虛擬財產(chǎn)本身為即為債權(quán)；亦有學者認為虛擬財產(chǎn)只是用戶和運營商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之憑證。主張“知識產(chǎn)權(quán)說”的學者則從虛擬財產(chǎn)的無體性出發(fā)，認為虛擬財產(chǎn)是智力成果，但在歸屬主體上，學說內(nèi)部存在分歧，有學者認為虛擬財產(chǎn)屬于平臺方的智力成果；亦有學者主張?zhí)摂M財產(chǎn)作為由角色、裝備、道具及相關(guān)虛擬人生與社會關(guān)系組成的整體，是由用戶創(chuàng)造性活動產(chǎn)生的，因此屬于用戶的智力成果?！靶滦蜋?quán)利說”則以虛擬財產(chǎn)的“物債雙重屬性”、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中財產(chǎn)權(quán)體系對虛擬財產(chǎn)定位的開放性以及促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的外在理由為依據(jù)，主張應在既有財產(chǎn)權(quán)之外，創(chuàng)造獨立的虛擬財產(chǎn)權(quán)。

在諸多學說中，“物權(quán)說”曾一度成為主導。2015年4月，中國法學會發(fā)布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》直接將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)定義為物權(quán)法意義上的物。而2016年的《中華人民共和國民法總則（草案）》則指出，“法律規(guī)定具體權(quán)利或者網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定”?！拔餀?quán)說”的這種強勢地位很快便隨著《民法典》的正式出臺而徹底終結(jié)。《民法典》第127條僅指出法律對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定時，依照其規(guī)定。該條款僅僅是引致性條款，對虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)做了“留白處理”，但也體現(xiàn)出《民法典》對虛擬財產(chǎn)之物權(quán)屬性的保留態(tài)度?！拔餀?quán)說”雖談不上日漸式微，但也確有受挫，而“新型財產(chǎn)說”或“債權(quán)說”卻勢頭正盛。相比之下，“知識產(chǎn)權(quán)說”則始終聲希味淡了些。

但無可否認，虛擬財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)有著天然的聯(lián)系，畢竟虛擬財產(chǎn)本身是一種智力成果。以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，合法的網(wǎng)絡(luò)游戲受版權(quán)保護，虛擬財產(chǎn)不過是游戲中的元素，用戶只是平臺開發(fā)商“智力果實”的使用者。反對“知識產(chǎn)權(quán)說”的學者，往往從知識產(chǎn)權(quán)之載體、民法典體系、期限性、保護失靈與保護過度等角度剖析知識產(chǎn)權(quán)制度之于虛擬財產(chǎn)的缺陷，但他們從未觸及“知識產(chǎn)權(quán)說”的最堅固防線——虛擬財產(chǎn)是智力成果，盡管這并不絕對意味著所有虛擬財產(chǎn)皆有可版權(quán)性。易言之，著作權(quán)是虛擬財產(chǎn)不容忽視的重要依托，這導致虛擬財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)之間的天然聯(lián)系很難被斬斷。虛擬財產(chǎn)的早期代表性研究《游戲內(nèi)資產(chǎn)的出售：知識產(chǎn)權(quán)法保護數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)建者的持續(xù)失敗之例證》（Sales of In-Game Assets: An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators）雖然指出知識產(chǎn)權(quán)不是平臺開發(fā)商阻止虛擬財產(chǎn)交易的適當理由，但也肯定了版權(quán)對游戲美術(shù)、游戲故事、目標代碼和源代碼的法律保護事實。從諸多網(wǎng)絡(luò)平臺開發(fā)商的“服務(wù)條款”來看，平臺方也往往以知識產(chǎn)權(quán)作為保護各游戲元素的“武器”。有學者直接認為虛擬財產(chǎn)可以包含部分知識產(chǎn)權(quán)：作為虛擬財產(chǎn)的化身與商標密切聯(lián)系；與其將虛擬財產(chǎn)概念化，不如認為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)行是作為印刷出版之延伸的較為簡單的媒介。

元宇宙的興起使與虛擬財產(chǎn)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題變得更為突出，這要求版權(quán)許可方在制定許可協(xié)議時應用寬泛的措辭涵蓋元宇宙中所有的可版權(quán)元素。實際上，由于客體的無形性，知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上更適合于元宇宙。元宇宙中用戶的行為是對現(xiàn)實世界的模仿，為了發(fā)揮元宇宙的最大潛力，用戶必須對其中的虛擬物擁有一定的“所有權(quán)”以進行交易，否則這個平臺很難稱得上是元宇宙。作為元宇宙早期版本的《第二人生》賦予用戶一定的知識產(chǎn)權(quán)的做法恰恰是與元宇宙相契合的。當然，這種用戶在游戲中的知識產(chǎn)權(quán)問題早在Web 2.0時代便引起了版權(quán)界的重大關(guān)注，用戶生成內(nèi)容（user-generated content）的大量出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的“單向傳播的作品使用方式”并“導致利益分配問題上的爭議”。

此外，《民法典》雖然沒有道明虛擬財產(chǎn)的法律本質(zhì)，但恰是這種“留白”保留了“知識產(chǎn)權(quán)說”的“立錐之地”。從《民法典》第五章“民事權(quán)利”的結(jié)構(gòu)來看，第109條至第112條、第113條至第125條分別對民事主體的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)做了列舉，而第126條為兜底條款，這意味著第109條到第126條涵蓋了民事主體的所有權(quán)利。第127條出現(xiàn)在第126條之后，意味著虛擬財產(chǎn)仍屬于上述任一民事權(quán)利之客體，這恰是虛擬財產(chǎn)仍可能屬于知識產(chǎn)權(quán)之客體的暗示。更進一步，在第127條之后，第128條的規(guī)定讓我們更加篤定上述結(jié)論。該條款指出“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權(quán)利保護有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，該條款與第127條有著近乎一致的法律邏輯。以未成年為例，該條款意味著，如果有特殊法律對未成年人的民事權(quán)利做了進一步規(guī)定，則該規(guī)定有效；但無論是否存在這一特殊法律，未成年人的民事權(quán)利仍屬于第109條到第126條所規(guī)定的民事權(quán)利之范圍。這一邏輯完全可以用來解讀《民法典》中的虛擬財產(chǎn)。

最后，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上是一種數(shù)據(jù)資源或數(shù)據(jù)組合，是電腦或其他設(shè)備之電磁記錄（數(shù)據(jù)），《民法典》也未對兩者做明顯的區(qū)分?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺中的商標權(quán)或著作權(quán)內(nèi)容，都是在數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上呈現(xiàn)的。數(shù)據(jù)雖不盡然是知識產(chǎn)權(quán)之客體，但具備獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編仍可受知識產(chǎn)權(quán)保護。數(shù)據(jù)的外延雖遠大于知識產(chǎn)權(quán)，但兩者實有趨同的價值取向。這種“同源性”和價值追求的“一致性”再一次強化了虛擬財產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)之間的“親緣關(guān)系”。

以上種種提示我們，雖然“知識產(chǎn)權(quán)說”始終未成顯學，但知識產(chǎn)權(quán)（主要是著作權(quán)）與虛擬財產(chǎn)之間千絲萬縷的聯(lián)系仍值得我們從知識產(chǎn)權(quán)的視角認真對待虛擬財產(chǎn)。

二、本體維度：作為平臺方智力成果的虛擬財產(chǎn)

如前所述，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)平臺開發(fā)商的智力成果，其有廣義和狹義之分。廣義的虛擬財產(chǎn)意指所有“數(shù)字化的、非物化的財產(chǎn)形式”。而狹義的虛擬財產(chǎn)則僅指虛擬世界中的游戲資源，包括賬號、角色、游戲幣和游戲裝備等虛擬物。為了避免研究過于抽象，本文在此僅僅討論狹義上的虛擬財產(chǎn)，更具體地說，是客戶端網(wǎng)絡(luò)游戲（尤其指大型多人在線游戲）中的角色、游戲幣和游戲裝備等虛擬物。事實上，我國虛擬財產(chǎn)問題的社會形成肇端于網(wǎng)絡(luò)游戲，大眾對虛擬財產(chǎn)的主要認識也是源自網(wǎng)絡(luò)游戲。

網(wǎng)絡(luò)游戲的生產(chǎn)大致分為三個階段：前期制作、生成與后期制作。以《地牢圍攻2》（Dungeon Siege II）為例，前期制作是指在確定了游戲基本概念的基礎(chǔ)上，由作家和畫家共同制作故事板（storyboard）。故事板是游戲的視覺呈現(xiàn)，它描述了游戲中的每個場景。故事板制作完成后，設(shè)計師將繪制角色的草圖，草圖需要被掃描至計算機程序中，以使紙上的圖畫轉(zhuǎn)換為可控的3D角色。設(shè)計師還會為角色構(gòu)建數(shù)字化外骨骼（digital exoskeleton）以定義角色形狀并“為計算機提供動畫人物所需的控制點”，在數(shù)字化外骨骼的基礎(chǔ)上，進一步添加“皮膚”、顏色和紋理。游戲裝備等其他虛擬物也是通過這種方式制作出來。游戲的生成主要指創(chuàng)建游戲環(huán)境和代碼（通常是基于C編程語言的自定義代碼），后者使各種游戲元素協(xié)同工作。代碼“是控制游戲各個方面的計算機語言指令集”，決定和生成了游戲邏輯和游戲中的物理法則。游戲的后期制作主要指游戲的測試和營銷，比如生成游戲副本發(fā)送至娛樂軟件分級委員會（Entertainment Software Rating Board）和生成游戲預告片。

（一）虛擬財產(chǎn)與著作權(quán)

網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)⒛_本、圖像、音樂、程序等各種可版權(quán)性要素融為一體，這些要素大致上可以分為六類：程序類作品、美術(shù)類作品、音樂類作品、電影類作品、語言類作品和寫真類作品，只要這些要素符合著作權(quán)法的獨創(chuàng)性要求，就能夠受到著作權(quán)法的保護。虛擬財產(chǎn)主要與美術(shù)類、電影類和語言類作品有關(guān)，比如作為美術(shù)作品或電影作品的角色及角色動作、游戲裝備之外觀、皮膚等等，語言類作品主要指關(guān)于角色或游戲裝備的文字說明。虛擬財產(chǎn)的獲取和使用往往與游戲玩法規(guī)則直接聯(lián)系，游戲玩法規(guī)則直接決定了虛擬財產(chǎn)的呈現(xiàn)方式。但在司法中，游戲玩法規(guī)則往往被視為思想而非著作權(quán)法所保護的表達。雖然反不正當競爭法能夠為游戲玩法提供兜底保護，但仍不能從根本上打擊“換皮游戲”。事實上，獨特且有吸引力的游戲玩法規(guī)則正是一款游戲維持活躍用戶數(shù)量的關(guān)鍵所在，甚至這些玩法規(guī)則被視為游戲之“靈魂”。

隨著上述這種拆分式保護模式弊端的逐漸暴露，司法界開始主張對網(wǎng)絡(luò)游戲采用一種整體保護模式，即將游戲畫面視為一個整體，不對各種游戲元素進行拆分，以求將更多的游戲視聽元素納入保護范圍。以“《太極熊貓》訴《花千骨》游戲侵害著作權(quán)糾紛案”為例，在本案中，《太極熊貓》游戲運行動態(tài)畫面整體被視為是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，即“類電作品”。而玩法規(guī)則類似于電影創(chuàng)作過程中依據(jù)文字劇本繪制分鏡頭劇本攝制。游戲玩法規(guī)則一旦具體到了一定程度，足以產(chǎn)生感知特定作品來源的特有玩賞體驗時，便可視為表達。當然這種保護方法也招致了相當?shù)呐u，如張偉君教授認為，面對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)問題仍應該區(qū)分“游戲連續(xù)畫面本身”和其他元素，不能打著“整體保護”的旗號對尚屬思想范疇的對象進行“囫圇”保護。游戲規(guī)則能夠被具體表達并不意味著其能夠受到著作權(quán)的保護，如同專利與專利說明書，專利便是專利說明書的表達對象，專利說明書能夠獲得著作權(quán)的保護但專利本身不能。

在廣東省高級人民法院2020年發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》中，游戲畫面被規(guī)定為“網(wǎng)絡(luò)游戲運行時呈現(xiàn)在終端設(shè)備的由文字、聲音、圖像、動畫等游戲元素構(gòu)成的綜合視聽表達”，我們?nèi)钥蓳?jù)此得出結(jié)論，無論單個的虛擬財產(chǎn)本身是否屬于可版權(quán)元素，它們與其他游戲元素所共同組成的畫面都可能會成為著作權(quán)之客體。

視聽表達僅僅是虛擬財產(chǎn)著作權(quán)的一面，另一面則是計算機軟件，從本質(zhì)上講，正是計算機軟件決定了虛擬財產(chǎn)在游戲中的呈現(xiàn)方式?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）第10條視計算機軟件為文字作品予以保護?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）則視計算機軟件為獨立的作品類型。其他國家，如日本也采取了同中國一樣的立法保護模式。計算機軟件大體可以分為三個層面：需求規(guī)格層、處理邏輯層和編碼表達層，著作權(quán)法的保護只能針對編碼表達層，該層亦被認為是計算機程序本身。但這樣的保護仍使計算機軟件面臨同游戲玩法規(guī)則一樣的困境：計算機軟件的遵循著“思想—表達—思想”這一轉(zhuǎn)化態(tài)勢，其通過編碼實現(xiàn)功能，而實現(xiàn)某種功能才是計算機軟件的最終目的，這種功能可能表現(xiàn)為游戲內(nèi)某虛擬裝備獨特的獲取和轉(zhuǎn)讓規(guī)則。但抄襲者完全可以通過添加偽代碼的方式規(guī)避著作權(quán)的保護以具備原計算機軟件的所有功能。另一方面，例如在美國，有相關(guān)判決將著作權(quán)的保護范圍延伸至計算機軟件的“非文字要素”中，如程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織，但仍需經(jīng)過“抽取過濾比較試驗”（Abstraction Filtration Comparison Test）以判斷能否這樣做。即便能通過這樣的測試，這些“結(jié)構(gòu)、順序和組織”究竟與虛擬財產(chǎn)有何種程度的緊密聯(lián)系仍需考察。

從上述角度看來，從保護計算機軟件的角度保護虛擬財產(chǎn)的相關(guān)設(shè)計，著作權(quán)法的效力或許相當有限。

（二）作為數(shù)據(jù)的虛擬財產(chǎn)

如前所述，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上就是數(shù)據(jù)，用戶對虛擬財產(chǎn)的擁有無非是二進制編碼所帶來的服務(wù)體驗，梅夏英教授更是直接虛擬財產(chǎn)問題視為純粹的數(shù)據(jù)問題。虛擬財產(chǎn)的獲取、滅失與交易都是數(shù)據(jù)填寫與刪除的結(jié)果。我們需要首先清楚這種數(shù)據(jù)所帶來的服務(wù)體驗網(wǎng)絡(luò)游戲中是如何發(fā)生的，在此，筆者以網(wǎng)絡(luò)游戲中的客戶端游戲為例。在此類游戲中往往存在客戶端和服務(wù)端兩種架構(gòu)：客戶端存儲著游戲的各種資料，如角色模型、動畫、場景、特效和文本內(nèi)容等，它負責將場景呈現(xiàn)到屏幕上。用戶通過個人電腦控制角色，以向客戶端輸入各項信息，而客戶端則負責將這些信息發(fā)送給服務(wù)端以供服務(wù)端確定或更新該用戶的狀態(tài)。實際上，只要用戶登錄游戲，客戶端和服務(wù)端就始終保持聯(lián)系。在服務(wù)端會存在一個數(shù)據(jù)庫，該庫存儲著包括角色名稱、技能和各種虛擬資產(chǎn)的數(shù)據(jù)。但這些數(shù)據(jù)并不定義這些對象的具體外觀和功能，這些內(nèi)容由另外一些代碼定義，相反，這里的數(shù)據(jù)僅僅表示前述代碼的位置。簡言之，這里的數(shù)據(jù)庫被用來儲存各種虛擬資產(chǎn)的地址。用戶在游戲中獲得一柄“寶劍”實際上意味著用戶的數(shù)據(jù)庫中被加入了這柄“寶劍”的地址數(shù)據(jù)。從技術(shù)過程來看，虛擬財產(chǎn)實則是“計算機信息在用戶客戶端與網(wǎng)絡(luò)運營商的服務(wù)器之間互相交換”的結(jié)果。

《中華人民共和國民法典》雖然對數(shù)據(jù)保護做出了零散性和宣示性的規(guī)定，但并未明確數(shù)據(jù)的法律概念。根據(jù)維基百科，數(shù)據(jù)是“通過觀測得到的數(shù)字性的特征或信息”，“是一組關(guān)于一個或多個人或?qū)ο蟮亩ㄐ曰蚨孔兞俊?，其以二進制代碼的形式存在。數(shù)據(jù)的英文為data，數(shù)學領(lǐng)域被認為是data之濫觴，data最早可以追溯至歐幾里得，當時的data有“已知條件”之意。此外，盡管學科視角不同，但“已知”又與“資料”“依據(jù)”“憑證”等其他含義環(huán)環(huán)相扣?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》曾指出數(shù)據(jù)是對“客體（如事實、事件、事物、過程或思想）的描述和歸納”。后來2021年的正式版本將數(shù)據(jù)定義為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)的定義與前者一致。從定義來看，數(shù)據(jù)往往不是具有獨創(chuàng)性的表達，其僅僅是對事實的描述和對已有條件的記錄，這導致數(shù)據(jù)難以被劃歸為著作權(quán)之客體。

但關(guān)于數(shù)據(jù)匯編的知識產(chǎn)權(quán)保護最早可以追溯到《伯爾尼保護文學和藝術(shù)作品公約》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）第2條，該條款確定了對“文學或藝術(shù)作品的匯編”的保護，但前提是對材料的選擇和編排必須構(gòu)成智力創(chuàng)作?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty）第5條明確了對數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫）的保護，但也同樣要求對數(shù)據(jù)的選取和編排需構(gòu)成智力創(chuàng)作?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》也有類似規(guī)定。我國《著作權(quán)法》規(guī)定對于不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)的匯編，只要內(nèi)容挑選和編排能夠體現(xiàn)獨創(chuàng)性，此數(shù)據(jù)匯編即為匯編作品而受《著作權(quán)法》保護。日本的《著作權(quán)法》在匯編作品外單獨對具有創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)庫進行規(guī)定。需要意識到的是，即便與虛擬財產(chǎn)相關(guān)的數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫）能夠構(gòu)成著作權(quán)法意義上的保護對象，數(shù)據(jù)本身仍不受著作權(quán)法保護。無論是服務(wù)端中存儲玩家虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫還是這些數(shù)據(jù)本身都難有獨創(chuàng)性可言，因為這些數(shù)據(jù)僅僅是通過游戲中那些約定俗成的規(guī)則產(chǎn)生的，數(shù)據(jù)庫僅僅存儲這些信息亦談不上有任何獨特的內(nèi)容挑選和數(shù)據(jù)編排方式。實際上，數(shù)據(jù)庫的可版權(quán)性越高，意味著調(diào)取信息的方法越獨特，數(shù)據(jù)庫的實用性便越低，而實用性才是數(shù)據(jù)庫所重視的。

對數(shù)據(jù)匯編的獨創(chuàng)性要求實則是對“額頭出汗”原則的糾正，至少在美國，該原則在1990年的費斯特案之前被相當多的法院遵循。該原則涉及作品的最低程度的創(chuàng)新問題，它不對創(chuàng)新做任何要求而僅關(guān)注辛勞問題。如前所說，數(shù)據(jù)本質(zhì)上不過是一些零散事實的記錄，是自由獲取的信息載體，數(shù)據(jù)匯編也無非是“事實匯編”。如若不做獨創(chuàng)性要求，將造成共有知識的窮竭與知識共享空間的萎縮，這將阻礙公眾對共有知識的自由獲取，并有礙于人類科技文化事業(yè)的長足發(fā)展。但是這種擔憂并沒有阻止各國在版權(quán)之外對數(shù)據(jù)庫進行的獨立保護，獨立保護的理由是數(shù)據(jù)庫的創(chuàng)建者投入了大量資源——時間、設(shè)備、人力資源、資金。

歐洲的《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》是獨立保護模式的代表，其對數(shù)據(jù)庫做了定義的同時，又對受保護的數(shù)據(jù)庫提出了“獨立性”要求和“單獨訪問”要求，其強調(diào)數(shù)據(jù)庫是“獨立作品、數(shù)據(jù)或其他材料的集合，并可通過電子或其他方式單獨訪問”。這意味著，如果數(shù)據(jù)只是幫助程序運行，那么它便無法被納入受保護的數(shù)據(jù)庫范圍。在Mars UK Ltd v. Teknowledge Ltd.一案中，為了鑒別硬幣而存儲在鑒別器中的數(shù)據(jù)庫僅僅是為了使自動售貨機正常運行而不具備獨立地位?！稓W盟數(shù)據(jù)庫指令》所保護的數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)具備了一定程度的“實體化”，如果數(shù)據(jù)庫脫離了原來的環(huán)境便失去了全部意義，只能成為一些冗余時，稱不上具有獨立性和可單獨訪問性。此外美國的《消費者和投資者訪問法案》（Consumer and Investor Access Act）也對數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)的獨立性做了相應要求。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，與運行程序相關(guān)的數(shù)據(jù)的確無法具備獨立性，但虛擬財產(chǎn)的相關(guān)數(shù)據(jù)庫則滿足《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》的相關(guān)要求，因為這些數(shù)據(jù)庫的存在與否不會影響游戲程序本身的正常運行，幾乎所有用戶角色的數(shù)據(jù)庫都不是與游戲程序同步產(chǎn)生的。另外，即便單獨將記錄虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)庫取出，它們的記錄和標識意義并不發(fā)生變化。

中國未來的“數(shù)據(jù)權(quán)”立法應該注意數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)的獨立性問題，否則將會導致法律的混亂和重疊保護，“數(shù)據(jù)權(quán)”保護和知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系亦將難以厘清。隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值被不斷挖掘。我國至今并未出臺關(guān)于數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)庫保護的專門法律，一直以來，面對相關(guān)爭議，我國司法界往往傾向于采用行為法保護模式（即反不正當競爭法保護）而非財產(chǎn)權(quán)保護模式。事實上，日本也采取了這種行為法保護模式，但日本更進一步地將數(shù)據(jù)寫入反不正當競爭法中。正如日本教授田村善之所言，“產(chǎn)權(quán)機制難以處理數(shù)據(jù)集合客體范圍不清楚的難題”。我國也有學者持有類似看法，并認為產(chǎn)權(quán)模式可能會因過于寬泛而有導致壟斷之虞，現(xiàn)階段需要先完善競爭法保護模式而非匆忙建立“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”。此外，用戶對虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)的產(chǎn)生也有相當數(shù)量的投入，用戶和平臺方如何劃分對這些數(shù)據(jù)的權(quán)益仍有待進一步研究。但在行為法保護模式下，無需憂慮這些，只需考察行為對競爭的影響即可。在這一點上，游戲玩法規(guī)則和數(shù)據(jù)（或數(shù)據(jù)庫）面臨著共同的法律處境。

此外，仍需注意到的一點是，對數(shù)據(jù)的利用不會導致其本體消失，利用并不減損其價值，反而可能增加價值，一般性數(shù)據(jù)的“利用方式越多，價值就越大”。而虛擬財產(chǎn)則截然不同：一個用戶使用了某種消耗性的虛擬財產(chǎn)后，該虛擬財產(chǎn)不但會從游戲界面中消失，標記該虛擬財產(chǎn)位置的數(shù)據(jù)也會從玩家的數(shù)據(jù)庫中消失。從該微觀角度來看，《民法典》雖未明確區(qū)別兩者，但兩者之間確有累黍之差。虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上屬于數(shù)據(jù)，但是其有不同于一般數(shù)據(jù)的獨特屬性，這也正是《民法典》將兩者并列規(guī)定的用意所在。著眼于此，對數(shù)據(jù)的“產(chǎn)權(quán)保護”機制能否涵蓋虛擬財產(chǎn)的標記性數(shù)據(jù)仍有待進一步研究?；诖?，筆者認為，將用戶與平臺方的虛擬財產(chǎn)關(guān)系視為基于數(shù)據(jù)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系將更有利于相關(guān)爭議的解決，并避免虛擬財產(chǎn)概念內(nèi)部的分裂混亂。

三、用戶利益維度：作為交易商品的虛擬財產(chǎn)

如前所述，用戶獲得某虛擬財產(chǎn)意味著平臺方必須在用戶的數(shù)據(jù)庫中添加相應的地址數(shù)據(jù)，也意味著平臺方要維護定義該虛擬財產(chǎn)之功能與特性的相應數(shù)據(jù)的穩(wěn)定。此時，用戶實際上獲得了對平臺方的一種債權(quán)——要求平臺方以符合用戶目的方式處置相應數(shù)據(jù)的權(quán)利。而該虛擬財產(chǎn)本身就成為用戶擁有前述債權(quán)之證據(jù)——財產(chǎn)利益憑證。

此時，虛擬財產(chǎn)不僅是平臺方的智力成果，亦是用戶利益之載體。實際上，后者才是虛擬財產(chǎn)這一“新”概念的首要關(guān)注。如果虛擬財產(chǎn)與用戶利益無涉，該概念的出現(xiàn)便違背了“奧卡姆剃刀”之原理，徒增“法律混亂”而已?！爸R產(chǎn)權(quán)說”的成功在于堅守了虛擬財產(chǎn)的智力成果本性，但所謂“成也蕭何，敗也蕭何”，這種智力成果本性遮蔽了虛擬財產(chǎn)中用戶利益的一面。

“知識產(chǎn)權(quán)說”的反對者指出，虛擬財產(chǎn)不是知識產(chǎn)權(quán)（主要指著作權(quán)）之客體，而是客體之載體。這顯然是對知識產(chǎn)權(quán)基本原理的誤解，是對知識產(chǎn)權(quán)之客體與載體的混淆。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的定義，著作權(quán)的客體是“具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”；德國著作權(quán)法采用了類似的表述，指出著作權(quán)客體本質(zhì)是“智力創(chuàng)作”而非體現(xiàn)智力創(chuàng)作的“物的基質(zhì)”。日本的著作權(quán)法則用“著作物”表示著作權(quán)客體，意指在表現(xiàn)某對象的過程中，融入了相應思想感情而具體表現(xiàn)出來的東西。著作權(quán)客體是一些無形的精神產(chǎn)品，德霍斯用抽象物來形容它們。抽象物是指恰當?shù)闹橇λ伎?，是一種假設(shè)的、獨立的和非實體意義上的存在物，屬于法律上的虛構(gòu)（但不是法律的用語），在知識產(chǎn)權(quán)語境中，抽象物指的是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的物以及在知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的個人行為者之間關(guān)系的作為中介的物。按照波普爾的理論，抽象物屬于第三世界之內(nèi)容物。有形物并不是知識產(chǎn)權(quán)客體，但知識產(chǎn)權(quán)法律體系往往要求知識產(chǎn)權(quán)客體具備相應的“有形形式”，以便通過有形物來辨別知識產(chǎn)權(quán)客體，這種有形物即為知識產(chǎn)權(quán)之載體。

載體必須是有形物，但很顯然，虛擬財產(chǎn)并不具備有形性，故此其不可能成為載體。當與虛擬財產(chǎn)相關(guān)的抽象物成為著作權(quán)客體時，該抽象物之載體應該是有形的硬盤或者服務(wù)器。故此，虛擬財產(chǎn)只可能是用戶利益之載體，而非平臺方知識產(chǎn)權(quán)之載體，其之所以能夠像書本等知識產(chǎn)權(quán)載體一樣交易，乃因技術(shù)使然。

（一）RMT與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實金錢交易（以下簡稱“RMT”）一直是學界探討的重要問題。大多數(shù)“用戶許可協(xié)議”都明確禁止RMT，但RMT現(xiàn)象卻相當普遍。從淘寶平臺、“5173”交易平臺到各“貼吧”和“QQ群”，RMT信息無處不在。雖然RMT可能會導致游戲喪失平衡性，但不是所有用戶都反對RMT：一方面，對于那些擁有大量閑置虛擬財產(chǎn)和即將“退游”的用戶而言，RMT的存在能幫他們挽回很多損失。此外也有很多用戶希望通過RMT獲得相應虛擬財產(chǎn)以加速游戲進程從而體驗更多游戲的豐富內(nèi)容。另一方面，虛擬財產(chǎn)蘊含著用戶的財產(chǎn)利益，用戶自然不愿意輕易放棄這一利益。但平臺方一般不希望用戶繞過平臺進行交易，因為這可能意味著平臺方潛在收入的減損。本文不討論“用戶許可協(xié)議”公平與否和消費者權(quán)益保護等問題。此處，本文旨在探究RMT是否侵犯了平臺方的知識產(chǎn)權(quán)。正如前一部分所述，虛擬財產(chǎn)構(gòu)成游戲畫面的一部分，也可能其本身就是受著作權(quán)保護的美術(shù)作品和文字作品。

RMT主要與《著作權(quán)法》中的復制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)有關(guān)。實際上，用戶想要進入一款游戲就離不開對游戲程序的復制。一方面，用戶需要下載游戲客戶端；另一方面，用戶運行游戲程序，RAM（即隨機存儲內(nèi)存）也需要讀取程序信息。但只要獲得了下載許可（從官方網(wǎng)站下載）以及為了運行而讀取程序信息的“臨時復制”，都不是侵犯復制權(quán)的行為。但RMT中不必然存在復制行為：外觀上看，游戲中沒有增加虛擬財產(chǎn)；另一方面，虛擬財產(chǎn)的交易只意味著出賣方數(shù)據(jù)庫中相應數(shù)據(jù)的刪除和購買方數(shù)據(jù)庫中相應數(shù)據(jù)的增加。

由于將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)進行公開傳播的行為往往需要以復制行為為前置程序，所以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)往往同復制權(quán)關(guān)系密切，但兩者并不重合。復制權(quán)關(guān)注的是單純的復制行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則強調(diào)“上傳等導致的作品處于可為公眾在其選定的時間和地點獲得的狀態(tài)”。在現(xiàn)實中，復制并不是上傳行為的必要前提，上傳也不是復制的必然結(jié)果。雖然在外觀上，出賣方的交易目的使虛擬財產(chǎn)（作品）處于公眾可獲得的狀態(tài)，并使購買方獲得了使用作為平臺方著作權(quán)內(nèi)容的相應虛擬財產(chǎn)的能力，但這種能力與知識產(chǎn)權(quán)意義上的許可不可相提并論。虛擬財產(chǎn)的獲取與知識產(chǎn)權(quán)許可的獲取本就是兩個不同層次的問題：虛擬財產(chǎn)的獲取是通過完成一定的任務(wù)和交易實現(xiàn)，而后者是通過同意網(wǎng)絡(luò)平臺方的“用戶許可協(xié)議”實現(xiàn)。當一個用戶進入游戲后，盡管他一無所有，但他已經(jīng)獲得了對所有虛擬財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)意義上的使用權(quán)利，因為所有的虛擬財產(chǎn)都能夠以數(shù)據(jù)的形式存儲于電腦硬盤中或以動畫的形式隨著游戲程序的運行呈現(xiàn)在該玩家的電腦上（復制于RAM中）。比如，該用戶盡管沒有“購買”某把武器，但用戶仍然可以在游戲中查看該武器的外觀及各種文字說明。購買方只要注冊了賬號，就獲得了使用游戲及其中所有元素的許可。購買方購買的是作為交易商品的虛擬財產(chǎn)而非作為智力成果的虛擬財產(chǎn)。所以，RMT本身亦不會侵犯平臺方的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

但如果以交易為目的，用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺以圖片或視頻的形式展示了虛擬財產(chǎn)，則無疑是侵犯了平臺方的復制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：一方面，其通過圖片或視頻的形式復制了受版權(quán)保護的游戲畫面；另一方面，其將前述畫面提供給公眾，公眾可以在任何時間欣賞該畫面。簡言之，RMT本身不會侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但為了達成交易而復制和上傳游戲畫面的行為則侵犯了前述權(quán)利。

（二）RMT與權(quán)利窮竭原則

盡管RMT并不侵犯平臺方的著作權(quán)，但不可忽視的是，RMT可能是用戶利用平臺方的著作權(quán)內(nèi)容實現(xiàn)自我利益，這種“搭便車行為”的合理性何在。事實上，如果將平臺方向用戶出售虛擬財產(chǎn)的行為視為首次銷售，那RMT即為虛擬財產(chǎn)的“二次銷售”。這導致我們不禁去思考權(quán)利窮竭原則是否可以適用于RMT中。

權(quán)利窮竭原則又稱權(quán)利用盡原則、首次銷售原則，在著作權(quán)領(lǐng)域其有時也被稱為發(fā)行權(quán)用盡原則，其指的是“在知識產(chǎn)品首次銷售以后，知識產(chǎn)權(quán)人就失去對知識產(chǎn)品后續(xù)流轉(zhuǎn)的控制力”。美國早在1873年就通過Adams v. Burke一案確立了該原則，而在歐洲，該原則最早由科勒提出并首先在專利領(lǐng)域運用。權(quán)利窮竭原則在國際條約和各國立法中亦得到了確認：如《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第6條、《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》第5條、日本著作權(quán)第26條和德國著作權(quán)法第17條第二款。

但是，隨著數(shù)字化技術(shù)發(fā)展，數(shù)字產(chǎn)品日漸豐富，這對窮竭原則造成了巨大沖擊。數(shù)字化環(huán)境中，該原則能否應用于數(shù)字產(chǎn)品中亦成為學界之關(guān)注。畢竟，窮竭原則本身是為了調(diào)和知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)（所有權(quán)）之間的矛盾亦達至私權(quán)與公益之平衡，但對于堅持“物必有體”之法學傳統(tǒng)的國家而言，數(shù)字產(chǎn)品（包括虛擬財產(chǎn)）很難成為物權(quán)之客體。況且，數(shù)字化環(huán)境下，人們對數(shù)字產(chǎn)品之利用已漸漸褪去“占有”之外衣而被貼上“使用”之標簽。窮竭原則在著作權(quán)語境中只與發(fā)行權(quán)相關(guān)，其他權(quán)利談不上“窮竭”，而發(fā)行“須轉(zhuǎn)移固定了作品的有體物的所有權(quán)”。在我國《著作權(quán)法》中，發(fā)行權(quán)被規(guī)定為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利”，作品的“原件或者復制件”不是“智力成果”（作品）本身，而是有形載體。日本著作權(quán)法亦以“著作物”和“復制物”區(qū)別無形的作品和有形載體，并規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)（譲渡権）轉(zhuǎn)讓的只能是“復制物”，“著作物”只能租借?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第6條的議定聲明也特別指出，發(fā)行權(quán)中的“原件和復制品”專指“可作為有形物品投放流通的固定的復制品”。從上述法律文件來看，作品之于原件或復制件如同文字作品之于書本，亦如同蘊含智力成果的虛擬財產(chǎn)之于存儲介質(zhì)（服務(wù)器或硬盤）。

如此看來，窮竭原則無法證明虛擬財產(chǎn)二次銷售的合理性。況且很多“用戶許可協(xié)議”還直接聲明了虛擬財產(chǎn)歸平臺方所有，雖然不清楚“所有”這一措辭的法律意義是什么，但這種聲明再一次拒絕了窮竭原則的適用。盡管如此，現(xiàn)實的司法并沒有一味在數(shù)字環(huán)境中拒斥該原則，如在UsedSoft GmbH v Oracle International Corp一案中，歐盟法院即認為數(shù)字軟件的銷售與實體軟件銷售一樣皆可適用窮竭原則。美國學者亞倫·普贊諾斯基（Aaron Perzanowski）和杰森·舒爾茨（Jason Schultz）支持在數(shù)字環(huán)境中確立窮竭原則，并以“占有或使用期限、支付結(jié)構(gòu)、交易特征”作為判斷窮竭原則的“三標準”。我國學者陶乾也認為窮竭原則在滿足“四要件”的情況下可以適用于數(shù)字作品交易場景。類似的探索是有益的，它們考慮到了數(shù)字化時代被商業(yè)策略所湮沒的大眾利益，被私人契約所吞噬的個人自由。但不容忽視的是，不同虛擬財產(chǎn)之特征大相徑庭，它們在“占有或使用期限、支付結(jié)構(gòu)、交易特征”方面不盡相同，如果為窮竭原則在數(shù)字化環(huán)境中的適用劃定此類硬性標準，不免會導致虛擬財產(chǎn)的內(nèi)部分裂和概念貶值，最終有害于法律的確定性。故此，窮竭原則暫且不適用于虛擬財產(chǎn)的二次交易，或許只有《合同法》或《消費者權(quán)益保護法》才能提供更有益的解決方案。

（三）RMT與合理使用

合理使用制度旨在限制著作權(quán)，以防止私權(quán)過度侵蝕共有知識。美國1976年版權(quán)法107條往往被視為合理使用制度之典型，該條款確立了判斷合理使用的“四要素”標準：要素一，使用目的和性質(zhì)，商業(yè)目的的使用大概率不構(gòu)成合理使用；要素二，版權(quán)作品的性質(zhì)，原作品的獨創(chuàng)性越高，越不容易構(gòu)成合理使用；要素三，被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，使用原作品的部分越少，越不構(gòu)成實質(zhì)性部分則越容易構(gòu)成合理使用；要素四，使用對版權(quán)作品的潛在市場或價值是否有負面影響。在我國，與合理使用相關(guān)的制度主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第24條及《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第21條。但我國并不存在美國式的“四要素”，取而代之的是“三步測試法”：（1）法律規(guī)定的特殊情形；（2）不影響原作品的正常使用；（3）不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。但是，這種方法存在兩個缺陷，一是過于抽象，這要求司法工作者擁有高超的判斷力；二是適用范圍過于狹窄：雖然2020年修改的《著作權(quán)法》改變了過去對“特殊情形”的封閉式列舉，采用了“肯定列舉”加“兜底條款”的方式向“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”開放，但目前并沒有符合要求的其他情形。這種保守態(tài)度并無不當，畢竟我國當前的著作權(quán)保護意識仍有些淡薄，輕率地擴大合理使用之范圍可能會導致侵權(quán)行為向“兜底條款逃逸”，并打擊文藝事業(yè)的發(fā)展。

實際上，我國司法實踐中早已存在“四要素”的相關(guān)探索，比如在“王莘訴北京谷翔與谷歌案”中，法院實際上是沿著“四要素”而非“三步測試法”判斷被告是否構(gòu)成合理使用。此外，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條也指出，在判斷是否構(gòu)成合理使用時，要“考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素”。

在討論RMT是否屬于合理使用時，首先要重申RMT本身無關(guān)游戲畫面，亦與使用知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的許可無關(guān)。RMT的后果只是導致相應數(shù)據(jù)在不同用戶間的增加和刪減，如上所述，這些數(shù)據(jù)盡管是游戲整體的一部分，但這些數(shù)據(jù)的選取和編排往往沒有獨創(chuàng)性可言，它們的匯編不構(gòu)成受著作權(quán)保護的作品。另外，因為RMT而導致變動的數(shù)據(jù)于整個游戲程序中的數(shù)據(jù)而言如同滄海之一粟，且不構(gòu)成影響游戲程序運行的核心數(shù)據(jù)。故此，RMT符合要素二和要素三的要求。如前所述，當游戲?qū)τ脩舳灾饾u枯燥時，RMT能加速游戲進程并帶給用戶更豐富的游戲體驗，用戶之間自由交易各取所需反而會激發(fā)用戶對游戲的興趣。從這個角度而言，RMT可能會提高用戶的留存率而不必然對游戲的潛在市場及價值造成破壞，所以RMT是否符合要素四要根據(jù)游戲的收費模式及虛擬財產(chǎn)游戲內(nèi)購買的必要性等具體情況具體判斷。

對于出賣方而言，RMT導致的直接后果就是獲得真實收入。而且，平臺方出售虛擬財產(chǎn)和用戶出售虛擬財產(chǎn)本質(zhì)相同，亦不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。但是，將獲得真實收入等同于商業(yè)目的是否合適仍值得商榷。有的用戶只是偶爾出售一些自己用不到但頗具價值的虛擬財產(chǎn)，也有用戶因為虛擬道具屬性調(diào)整而將其售賣，更有用戶會因為平臺方服務(wù)調(diào)整而售賣賬號，這些用戶的售賣行為不具有持續(xù)性，很大程度上，他們只是想“挽回損失”。近日來，“暴雪娛樂”關(guān)閉中國服務(wù)器，這導致很多玩家低價轉(zhuǎn)讓他們的賬號，難道連這種行為都要被視為商業(yè)目的嗎。筆者認為，上述情況都不應歸類為商業(yè)性質(zhì)，只有那些以售賣虛擬財產(chǎn)為業(yè)的用戶，如《魔獸世界》中的“淘金人”的售賣行為才是商業(yè)性質(zhì)的使用。

綜上，筆者認為可以用“四要素”標準判斷RMT是否構(gòu)成合理使用，但具體的判斷標準仍需在實踐中不斷細化。畢竟，現(xiàn)在看來“四要素”標準的“度”仍很難把握，尤其是對于用戶而言，他們無法“預判行為的合法性或可苛責性”。但對于RMT，不應一褱而論、認定所有RMT都是侵權(quán)行為。實際上，隨著元宇宙的深入發(fā)展，用戶將體驗和“購置”到更多的數(shù)字資產(chǎn)。如果任由平臺方限制用戶對數(shù)字資產(chǎn)的合理處置，元宇宙將演化為平臺方斂財之法寶，用戶利益亦無從談起，這也終使“元宇宙”成為平臺方“炒作”的商業(yè)概念而已。

四、拓展作品維度：作為用戶智力成果的虛擬財產(chǎn)

“知識產(chǎn)權(quán)說”中存在這樣一種觀點：虛擬財產(chǎn)是用戶的智力成果。這種觀點在大多數(shù)情況下都是荒謬的，但并不是完全錯誤。因為有一些虛擬世界，允許用戶自由創(chuàng)造虛擬財產(chǎn)，比如作為Game3.0模式游戲的《第二人生》和《浪漫莊園》，以及近幾年相當流行的《我的世界》。在技術(shù)的催化下，用戶不再只是“被動的消費者”，而是逐漸成為從事“創(chuàng)造性工作的主動用戶”，有必要從“社會、法律、商業(yè)和人道主義的角度對用戶的權(quán)利給予法律承認和保護”。

（一）可拓展的網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境與拓展作品

Game3.0是曾任索尼高管的菲爾·哈里森（Phil Harrison）在2007年的游戲開發(fā)者大會上提出的概念，這是一種游戲制作理念，也是一種游戲模式。Game3.0理念關(guān)注“社會互動”、重視“在游戲體驗中創(chuàng)造內(nèi)容”和“用戶化”，強調(diào)“以用戶為中心的娛樂體驗”。阿蘭·米德斯（Alan Meades）認為Game3.0模式包含三種要素——社區(qū)、用戶化和可拓展，其為用戶創(chuàng)造了豐富的游戲體驗，鼓勵用戶參與更多的創(chuàng)造性活動。正是這種游戲模式的存在，為用戶提供了可拓展的網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境。實際上，隨著強調(diào)交互性與開放性的元宇宙的發(fā)展，將會有更多可拓展的網(wǎng)絡(luò)游戲平臺出現(xiàn)。

以《第二人生》為例，在沒有用戶創(chuàng)造下，該游戲幾乎“一片荒蕪”，但該游戲向所有用戶提供了一個能夠創(chuàng)造虛擬物的“3D編輯器”與“腳本編輯工具”，用戶創(chuàng)造的虛擬物的數(shù)據(jù)會被上傳至平臺服務(wù)器進行保存。此外，用戶可以利用游戲的“變形器”自制角色面容、身體、頭發(fā)和衣服，這意味著這里可能存在無數(shù)種角色形象?？傊?，在這款游戲中，除了“虛擬土地、游戲引擎和編輯工具由運營商提供外，其他代碼基本由用戶自主設(shè)計”。被譽為“《第二人生》之神”的羅斯戴爾（Rosedale）承認他創(chuàng)造的《第二人生》實則是受到了《雪崩》中關(guān)于元宇宙描述的啟發(fā)，這讓我們看到了這種用戶自創(chuàng)的虛擬財產(chǎn)在元宇宙時代的巨大潛力。

在中國，由“網(wǎng)易”運營的《我的世界》發(fā)起了“創(chuàng)造者計劃”向用戶提供游戲開發(fā)教程以鼓勵更多用戶參與游戲創(chuàng)作。據(jù)其官網(wǎng)顯示，該游戲現(xiàn)有1.5萬獨立創(chuàng)作者，并有超過13萬的用戶自創(chuàng)資源被上傳至游戲。平臺方向用戶提供了“開發(fā)工作臺”和“模組SDK”，用戶可以使用Blockbench和MCSKIN3D等工具自由制作游戲中的“武器”“生物”“建筑”“皮膚”，自行設(shè)計分辨率和貼圖。

《浪漫莊園》作為國內(nèi)Game3.0游戲早期成功實踐的代表，亦為用戶提供了多種創(chuàng)作虛擬財產(chǎn)的途徑。用戶可以自行上傳圖片，從而生成游戲中“汽車”和“衣服”的外形和紋理；亦可以通過游戲中的“鋼琴”“架子鼓”道具生成曲譜，通過道具“書”和“涂鴉板”進行文學和美術(shù)創(chuàng)作；還可以利用游戲提供的簡單零件（有時僅僅是簡單的形狀）設(shè)計“家具”和“建筑”。

筆者將上述這些玩家創(chuàng)造的虛擬財產(chǎn)稱為“拓展作品”，因為它們是基于游戲環(huán)境的可拓展性而產(chǎn)生的。這些拓展作品實際上與“用戶生成內(nèi)容”（UGC）和“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”（UCC）相似?！坝脩羯蓛?nèi)容”與“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”僅一字之差確有實質(zhì)性差別。根據(jù)世界經(jīng)合組織（OECD）對UCC的定義，UCC必然包含一定“創(chuàng)造性努力”。但UGC并不一定是“創(chuàng)造性努力”的成果，它可以是創(chuàng)造性的也可以是非創(chuàng)造性的。故此，包括丹尼爾·熱爾維斯（Daniel Gervais）在內(nèi)的不少學者將UGC定義為“全部或部分使用在線環(huán)境的特定工具創(chuàng)建的內(nèi)容和/或使用此類工具傳播的內(nèi)容”，并不認為UGC只能指代具有創(chuàng)造性的內(nèi)容。

作為拓展作品的虛擬財產(chǎn)，外觀上可能是美術(shù)作品、文字作品甚至聲音作品，但這些作品不必然具備創(chuàng)造性。因為用戶可能只是生成了一些簡單的虛擬物，比如制作一把沒有任何獨創(chuàng)性的“劍”，用戶也可能只是復制了別人的作品，比如在“涂鴉板”上創(chuàng)作一個“皮卡丘”的畫像，這都無獨創(chuàng)性可言。鑒于此，作為拓展作品的虛擬財產(chǎn)應屬于UGC之范疇。

（二）拓展作品的著作權(quán)問題

如前所述，拓展作品并不一定是用戶的創(chuàng)造性智力成果，也未必是用戶的原創(chuàng)，這導致作為拓展作品的虛擬財產(chǎn)不必然受到著作權(quán)保護。毫無疑問，只有這些作品具備獨創(chuàng)性時才能成為著作權(quán)保護的客體。比如，在“陶瑋鈺、敖曉青侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”一案中，法院對此給出了極具實踐意義的意見：“捏臉系統(tǒng)已經(jīng)為游戲玩家提供了一個初始人物形象”，角色面部細節(jié)的選取、搭配和微調(diào)都要以該人物形象為基礎(chǔ)，并以捏臉系統(tǒng)的預設(shè)為前提。用戶的“捏臉行為”不是從無到有的創(chuàng)作過程，而只是在他人獨創(chuàng)性表達的基礎(chǔ)上做的細微調(diào)節(jié)，因此不具備獨創(chuàng)性。所以，筆者認為，只有用戶的拓展作品能夠體現(xiàn)出用戶個人新的表達和個性化的創(chuàng)作，并明顯區(qū)別于游戲已有元素時，拓展作品才能成為著作權(quán)保護的客體。

遺憾的是，似乎平臺方都不愿意輕易承認用戶對拓展作品所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，于是“服務(wù)協(xié)議”儼然成為這些平臺作威作福之錦囊妙計?！独寺f園》的“服務(wù)協(xié)議”指出：“用戶在游戲過程中產(chǎn)生并儲存于北京樂游網(wǎng)服務(wù)器中的任何數(shù)據(jù)信息包括但不限于賬號數(shù)據(jù)信息、角色數(shù)據(jù)信息、等級物品數(shù)據(jù)信息等，但用戶的姓名、身份證號、電話號碼等個人身份數(shù)據(jù)信息除外）”都屬于游戲軟件之一部分，并歸游戲平臺方所有；“游戲軟件、客戶端的內(nèi)容及程序的知識產(chǎn)權(quán)”亦歸平臺方所有；用戶不得利用游戲內(nèi)的任何內(nèi)容謀取商業(yè)利益?！段业氖澜纭返倪\營方“網(wǎng)易”則在“網(wǎng)易游戲使用許可及服務(wù)協(xié)議”中指出游戲虛擬物“所有權(quán)”歸“網(wǎng)易”所有，同時用戶不得利用游戲內(nèi)容牟利?？梢?，兩款游戲均沒有承認用戶對其虛擬財產(chǎn)擁有知識產(chǎn)權(quán)，即便該虛擬財產(chǎn)是用戶創(chuàng)作的拓展作品。按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，在符合獨創(chuàng)性的條件下：如果拓展作品的創(chuàng)作從“從無到有”的過程，用戶應對該作品獨享著作權(quán)；如果拓展作品用戶在游戲內(nèi)元素的基礎(chǔ)上創(chuàng)作的，則應先判斷這些元素是否具備可版權(quán)性，如果具備，則應視拓展作品為用戶和平臺方的共同作品，反之，則應視其為用戶的個人作品。

但很明顯，這些平臺的“服務(wù)條款”無視了用戶利益。微觀上講，這體現(xiàn)了平臺方與用戶的利益矛盾，宏觀上說，這是私人自治結(jié)果（契約）與公共自治結(jié)果（法律）的矛盾。差強人意的是，上述兩份協(xié)議中存在一定的“公允性”條款：前者規(guī)定在協(xié)議內(nèi)容與現(xiàn)實法律發(fā)生沖突時以現(xiàn)實法律為準，后者則規(guī)定用戶對上傳至游戲的內(nèi)容仍享有知識產(chǎn)權(quán)，只不過平臺方仍可以近乎任意地方式使用該知識產(chǎn)權(quán)。此類條款的存在使“協(xié)議”不至于完全扼殺用戶的相關(guān)利益，但其效力仍有待考究。

在這一方面，《第二人生》的“快照和影片政策”（Snapshot and machinima policy）中樹立起了其維護用戶知識產(chǎn)權(quán)利益的正面榜樣，該協(xié)議直接表明支持用戶在游戲中展現(xiàn)的創(chuàng)造力，并肯定了用戶對他們創(chuàng)造的“3D內(nèi)容”的版權(quán)。當然，如果用戶通過使用受版權(quán)保護的作品創(chuàng)作虛擬財產(chǎn)，那用戶將有侵犯原著作權(quán)人復制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之虞，這不會造成太大的學術(shù)爭議，筆者亦不做贅述。

五、結(jié)語

本文梳理了虛擬財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生聯(lián)系的三個維度。第一個維度主要呈現(xiàn)的問題是，作為開發(fā)商智力成果的虛擬財產(chǎn)該如何獲得保護，也即虛擬財產(chǎn)承載的是著作權(quán)還是競爭利益的問題。從虛擬財產(chǎn)的生成來看，其首先以開發(fā)商智力成果的形式向用戶呈現(xiàn)，其表現(xiàn)為美術(shù)作品等單一的可版權(quán)元素，抑或游戲畫面這一整體的一部分，從數(shù)據(jù)的層面來看，其亦可因含有競爭利益而受到保護。第二個維度即虛擬財產(chǎn)的使用場景，此時虛擬財產(chǎn)主要呈現(xiàn)為用戶利益，用戶對虛擬財產(chǎn)的真錢交易行為是否侵犯了開發(fā)商的合法權(quán)益則是這一場景中的主要問題。用戶在二級市場中從事的虛擬財產(chǎn)交易行為本身并不會損害知識產(chǎn)權(quán)持有人的合法權(quán)利，只是RMT行為的合法性仍有待辯護，為數(shù)字時代的窮竭原則以及合理使用體系提供了兩套或許有效的辯護方案。第三個維度，即在可拓展的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，用戶智力勞動而生成的、由虛擬財產(chǎn)所承載的用戶生成內(nèi)容是否受到知識產(chǎn)權(quán)法保護的問題。在符合獨創(chuàng)性的前提下，這些內(nèi)容本該作為用戶的智力成果而受到保護，但開發(fā)商傾向通過服務(wù)協(xié)議這一格式合同對用戶生成內(nèi)容所承載的相關(guān)用戶權(quán)利的限制。這樣的不當限制條款應被視為無效，進而防止開發(fā)商依據(jù)平臺權(quán)力而對用戶（消費者）合法權(quán)益的侵蝕。通過這三個維度，本文分析了虛擬財產(chǎn)所帶來的知識產(chǎn)權(quán)困惑。在虛擬財產(chǎn)利益被平臺方肆意壟斷的當下，虛擬財產(chǎn)已然“失真”，但知識產(chǎn)權(quán)與虛擬財產(chǎn)的“同源性”恰能讓虛擬財產(chǎn)“返璞歸真”。另一方面，數(shù)字化帶給了知識產(chǎn)權(quán)頗多“憂郁”，而虛擬財產(chǎn)實際上正是數(shù)字時代的典型“產(chǎn)品”。知識產(chǎn)權(quán)能否為解決虛擬財產(chǎn)法律問題“建言獻策”，亦關(guān)乎知識產(chǎn)權(quán)能否從“憂郁”中掙脫出來。

在第二和第三維度下，借助知識產(chǎn)權(quán)之視角可以洞悉用戶和開發(fā)商（或服務(wù)商）之間由虛擬財產(chǎn)所塑造的深刻矛盾。在這一矛盾背后，是由“數(shù)字力量”或“平臺權(quán)力”所主導的用戶和平臺方之間極度不平衡的虛擬財產(chǎn)關(guān)系，學界也已然注意到了這一點。那么接下來的問題就是，如何處理這一不平衡的關(guān)系，以兼顧平臺方的經(jīng)營自由和對消費者的傾斜性保護。為此，學界尚需通過實證研究觀察服務(wù)協(xié)議所塑造的不平衡關(guān)系的真實樣態(tài)，又需借助價值衡量體系對失衡的關(guān)系進行矯正。本文也只是從知識產(chǎn)權(quán)這一個側(cè)面嘗試完成該任務(wù)。當然，這樣的失衡不僅呈現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。虛擬財產(chǎn)之安全保障責任、繼承、離婚分割、未成年充值返還等諸多方面都時刻凸顯著這些失衡關(guān)系，此尚需學界進一步探索，以助力互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)（尤其是游戲產(chǎn)業(yè)）的良性發(fā)展。

本公眾號定期推送知識產(chǎn)權(quán)及競爭政策相關(guān)的法律政策與政府文件、最新全球行業(yè)信息、原創(chuàng)文章與專家觀點、業(yè)內(nèi)高端活動消息、《電子知識產(chǎn)權(quán)》（月刊）&《競爭政策研究》（雙月刊）文章節(jié)選及重磅全文、專利態(tài)勢發(fā)布、中心最新成果發(fā)布及相關(guān)新聞報道等諸多內(nèi)容，歡迎各界人士關(guān)注！