作者：劉斌 主編

ISBN：978-7-5764-2181-1

定價(jià)：198 元

中國政法大學(xué)出版社

征集自一線宣講中的寶貴問題

來自于一線立法者的認(rèn)真回答

作者簡介

劉斌中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士。擔(dān)任商法研究所副所長、錢端升青年學(xué)者。自2020年3月起，擔(dān)任公司法修改工作專班成員。先后參加國務(wù)院《市場主體登記管理?xiàng)l例》《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》等的起草論證工作。

兼任中國政法大學(xué)國際銀行法律與實(shí)務(wù)研究中心執(zhí)行主任。擔(dān)任中國法學(xué)會(huì)銀行法學(xué)研究會(huì)理事、中國法學(xué)會(huì)證券法學(xué)研究會(huì)理事、北京銀行法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、秘書長。主要研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭ā⒐痉?、金融私法。先后發(fā)表CSSCI論文數(shù)十篇，主持和參加國家社科基金、省部級(jí)課題十余項(xiàng)。

本書序言

公司法的生命在于正確實(shí)施

2023年12月29日，注定是中國公司法的重要?dú)v史時(shí)刻，全國人大常委會(huì)審議通過了第六輪修改、第二次修訂的《公司法》。新公司法一經(jīng)公布，即引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注和持續(xù)的學(xué)習(xí)熱情。全國5200多萬家公司、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、律所等機(jī)構(gòu)和個(gè)人通過各種方式開展學(xué)習(xí)，以便及時(shí)地將新制度轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，釋放制度紅利。法律的生命在于實(shí)施，公司法當(dāng)然亦屬其中。然而，公司法所涉利益重大，牽涉主體眾多，法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，價(jià)值判斷差異明顯，這使得新公司法的諸多條款在實(shí)施中產(chǎn)生了巨大爭議。例如，2023年《公司法》第88條第1款能否溯及適用，引發(fā)了巨大的社會(huì)影響。一言以蔽之，公司法的生命不是在于實(shí)施，而是在于正確實(shí)施。

2024年11月份，在某次新公司法的研討會(huì)上，我在第N次為新公司法的條款“辯護(hù)”之后，回到座位上開始認(rèn)真聆聽與會(huì)嘉賓的發(fā)言。會(huì)間，有位坐在我前排的學(xué)者壓低聲調(diào)但又毫不客氣地指出，此次公司法修改解決了一些問題，但同時(shí)帶來了更多問題，在他看來，還不如不改。聽聞此言，我大為震驚。我想，這可能是很多理論界和實(shí)務(wù)界人士的真實(shí)想法。歷經(jīng)四年有余的第六輪公司法修改，雖然堅(jiān)持了開門立法、民主立法，多次征求各部門機(jī)構(gòu)、企業(yè)界、學(xué)界、法律實(shí)務(wù)界等的意見，爭取達(dá)成最大共識(shí)，但是，仍然難以企及不少人“理想中的公司法”，很多條款的解釋仍然難得一致見解。學(xué)界的爭議永不止息，但新公司法的實(shí)施卻在無時(shí)無刻不在持續(xù)推進(jìn)之中。企業(yè)咨詢?nèi)粚＜遥赡軙?huì)得出五種解釋觀點(diǎn)，那么，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對這些莫衷一是的問題，是最值得審慎思考的。

part 01

實(shí)事求是，本書的最大底色在于來源于實(shí)踐一線的真實(shí)問題

2023年《公司法》公布后，我先后為包括中央企業(yè)、地方國有企業(yè)、上市公司、民營企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等各類公司，各級(jí)國資委、市場監(jiān)管部門、證券監(jiān)管部門、公安機(jī)關(guān)等行政機(jī)關(guān)，法院、檢察院等司法機(jī)關(guān)，各地律師協(xié)會(huì)、律師事務(wù)所、商會(huì)組織等開展了大量的宣講工作。公司法宣講永遠(yuǎn)不是單向輸出的過程，而是雙向互動(dòng)、互相提升的過程。每次講座結(jié)束后，我都會(huì)收到大量的專業(yè)問題，以至于不得不專門設(shè)置了一個(gè)“商法劉斌”的微信公眾號(hào)予以匯總整理。經(jīng)過匯總，征集到的問題有上千條之多，當(dāng)然，其中不免有重復(fù)者。對于研究者而言，如何提出正確的問題，往往比如何正確地回答問題更為重要。這些來自于實(shí)務(wù)一線的問題，我視若珍寶。即使僅僅簡單加以歸納匯總，也不失為一本“商法研究者選題指南”，無疑是十分具有研究價(jià)值的，遂成此書。

有些問題，我們在理論上看來可能不是一個(gè)問題，但在地域廣闊、區(qū)域發(fā)展不平衡的我國，卻成為實(shí)踐中的痛點(diǎn)。例如，2023年《公司法》將股份公司的“股東大會(huì)”修改為“股東會(huì)”，有地方的登記機(jī)關(guān)要求所有股份公司（包括上市公司）就章程中的表述做相應(yīng)修改，否則不予辦理其他登記業(yè)務(wù)。再例如，2023年《公司法》采用了“審計(jì)委員會(huì)”一詞，有的國資監(jiān)管部門要求采用“審計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)委員會(huì)”一詞，企業(yè)夾在登記機(jī)關(guān)與監(jiān)管部門之間，因?yàn)橐辉~的表述差異，左右為難。還有，2023年《公司法》引入的某些新制度，有些部門在實(shí)施的時(shí)候以上級(jí)部門尚未出臺(tái)細(xì)則、無法實(shí)施為由予以推脫。事實(shí)上，公司法文本上采用的術(shù)語和實(shí)踐中只要能對應(yīng)起來即可，并不強(qiáng)求一致，也無法強(qiáng)求一致。1993年《公司法》以來，法律文本上一直使用的“經(jīng)理”一詞，在實(shí)踐中早已“通貨膨脹”，更多用于指代一線辦事人員。真正意義上作為公司管理層首腦的“經(jīng)理”，實(shí)踐中多使用總經(jīng)理、總裁、CEO等稱謂，以上皆未嘗不可。這些真正的實(shí)踐關(guān)切，本書予以關(guān)注。

再例如，對于國有企業(yè)而言，國務(wù)院國資委在2024年8月印發(fā)了《央企章程指引》，各地國資委也在此基礎(chǔ)上制定了各地的國有企業(yè)公司章程指引，對中央企業(yè)和國有企業(yè)的章程提出了繁多但又宏觀的修訂要求。單就取消監(jiān)事會(huì)的改革而言，由于各級(jí)央國企的規(guī)模大小、歷史背景、經(jīng)營行業(yè)、股權(quán)結(jié)構(gòu)等存在巨大差異，而法律和監(jiān)管文件又不可能事無巨細(xì)地予以對應(yīng)規(guī)定，即產(chǎn)生了諸多問題。諸如原來的供電所等轉(zhuǎn)型而原來的“基層”國有企業(yè)，其規(guī)模往往較小，原來僅有一名董事兼任經(jīng)理、一名監(jiān)事，根本無法直接實(shí)現(xiàn)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的改革要求。即使對于可以實(shí)現(xiàn)審計(jì)委員會(huì)制度的公司而言，審計(jì)委員會(huì)成員如何選任、辭任、罷免、更換，審計(jì)委員會(huì)如何召集、通知、開會(huì)和決議，審計(jì)委員會(huì)與董事會(huì)的關(guān)系如何處理，凡此種種，都很難直接找到答案，需要在公司法的體系內(nèi)進(jìn)行規(guī)則闡釋。這些問題，都是當(dāng)前國企改革中切切實(shí)實(shí)的難點(diǎn)和痛點(diǎn)。為此，本書系統(tǒng)梳理了和審計(jì)委員會(huì)制度相關(guān)的12個(gè)問題，基本涵蓋了前述難點(diǎn)和痛點(diǎn)。

又例如，2023年《公司法》第86條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，受讓人自記載于股東名冊時(shí)起可以向公司主張行使股東權(quán)利。該條款的立法本意在于，確立有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓憑股東名冊變更的股權(quán)變動(dòng)模式。對此，在某次投資界的公司法講座上，有一位白發(fā)蒼蒼的資深投資人不無質(zhì)疑地向我提問道，他從事投資行業(yè)三十年有余，從未見過規(guī)范的股東名冊，立法是否有“水無源、木無根”之嫌，該制度是否會(huì)因此無法落地？不少法官也提出，當(dāng)事人公司的辦公室主任提交過來的一張寫著股東名錄、蓋著公司印章的“股東名冊”，他們是斷斷不敢認(rèn)可也不能認(rèn)可。因此，公司如何置備規(guī)范的股東名冊，這一問題是值得認(rèn)真回答卻一直沒有得到認(rèn)真回答的問題。此外，公司法明定有限公司的股權(quán)變動(dòng)模式之后，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓與擔(dān)保、股權(quán)查封與保全、受讓人善意判斷等都將產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。本書專設(shè)了問題103、問題104和問題105予以回應(yīng)。

總之，本書所設(shè)置的203個(gè)問題，都是的的確確來自于實(shí)踐之中的問題，而非學(xué)者在書齋中的自我提問和閉門造車。易言之，本書不以問題之多為所求，首先的訴求是問題之“真”和“實(shí)”。

part 02

直面爭議，避免作出“騎墻式”回答

公司法理論博大精深，爭議繁多，觀點(diǎn)紛呈，理論探討一直在路上。如果期待理論上達(dá)成一致共識(shí)方才實(shí)施法律，顯然并無可能。同一法律條文，不同法院、不同法官、不同學(xué)者、不同律師等可能均有不同見解。更有實(shí)務(wù)人士一針見血地指出，每家法院乃至于每位法官都有一部自己理解的“公司法”。觀點(diǎn)探討存在爭議是常態(tài)，但實(shí)務(wù)操作卻難以騎墻兼顧，往往僅能選擇一種“有理且有利”的訴訟或非訴訟方案。因此，對于仍在探討乃至于新公司法司法解釋制定中的所涉問題，本書并不追求左右逢源，力求給出旗幟鮮明的討論結(jié)論和應(yīng)對方案。

例如，2023年《公司法》第54條引入了股東出資義務(wù)加速到期的規(guī)則，但截至目前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對該制度的三大要件均產(chǎn)生了重大的解釋分歧。如何界定“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”？公司和債權(quán)人如何啟動(dòng)加速到期程序？應(yīng)當(dāng)遵循“入庫”還是“出庫”的規(guī)則？對前述問題，后續(xù)的新公司法司法解釋必須要予以回應(yīng)，否則必然造成實(shí)踐中的不一。雖然目前“法答網(wǎng)”和最高司法機(jī)關(guān)的釋義書中給出了傾向性意見，但本書所持不同見解，亦未做騎墻式調(diào)整。

再例如，2023年《公司法》第40條引入了法定公示事項(xiàng)，這是我國公司法和商事登記制度的一大創(chuàng)新和特點(diǎn)。歸屬于該條文的公示信息，既不同于登記事項(xiàng)，也不同于備案事項(xiàng)。有觀點(diǎn)認(rèn)為其產(chǎn)生類似于登記的對抗效力，也有觀點(diǎn)認(rèn)為其不具有任何公示和對抗的效力，還有觀點(diǎn)認(rèn)為居于二者之間，但至于具體到二者之間的哪里，則含糊不清。為此，本人曾專門撰文研究，對其法定公示事項(xiàng)的公示效力及實(shí)務(wù)影響嘗試提出了更為清晰的界定。

由于本書所涉及問題的巨大爭議性，幾乎每一個(gè)問題都存在多種解釋路徑。但是，本書并未為了絕對的“正確答案”，選擇予以含糊回應(yīng)，預(yù)留容錯(cuò)空間，相反，而是基于公司法理論，旗幟鮮明地作出回答。

part 03

因地制宜，因問題不同而給出“豐儉由人”的答案

在本書所涉及的203個(gè)問題中，由于所涉理論的復(fù)雜程度差異，每個(gè)問題所需要回答的篇幅也不相同。對此，本書也不過于追求各問題的規(guī)模規(guī)整，而是因地制宜，以清楚闡釋問題為必要。語言的黃金原則是簡潔性原則，本書雖然兼顧理論性，但主要面向?qū)崉?wù)界，所以力求結(jié)構(gòu)清晰、語言簡明。

例如問題75，在實(shí)踐中有公司提出，能否設(shè)置兩名、三名職工董事，甚至有上市公司提出能否設(shè)置四名甚至更多的職工董事。該問題不涉及復(fù)雜的公司法理論，更多的是法條闡釋的問題。但是，對于設(shè)置更多職工董事的訴求動(dòng)因，卻不可不察。通過設(shè)置更多的職工董事，上市公司意欲實(shí)現(xiàn)的是“反收購”的目的，有可能觸發(fā)反收購條款的合法性審查問題。中外合資企業(yè)、國有和民營的混合所有制企業(yè)，也有可能通過職工董事實(shí)現(xiàn)董事會(huì)席位平衡配置的訴求。

再例如，2023年《公司法》第89條第3款所引入的控股股東濫用權(quán)利時(shí)強(qiáng)制回購救濟(jì)規(guī)則，實(shí)際上是中國版的“不公平損害救濟(jì)”制度。由于我國公司以封閉公司、中小公司為主體，該條引發(fā)了理論和實(shí)務(wù)的大量關(guān)注。包括濫用權(quán)利的界定、能否適用于股份公司、是否適用于公司僵局、能否要求控股股東購買、是否可以適用于實(shí)際控制人濫用權(quán)利、如何認(rèn)定股權(quán)的合理價(jià)格，都是重大疑難問題。為此，本書不惜筆墨，分設(shè)了6大問題，予以詳細(xì)回應(yīng)。

part 04

追本溯源，力求最大程度地貼合公司法的立法本意

對于新公司法實(shí)施后產(chǎn)生的諸多問題，我們看到了太多囿于個(gè)人見解或者學(xué)科背景而產(chǎn)生的學(xué)理解釋。雖然理論爭議頗多，但是，在回答這些問題時(shí)仍然有著基本的闡釋基礎(chǔ)和邏輯，那就是2023年《公司法》的文本。筆者始終堅(jiān)持認(rèn)為，只有最貼合立法本意的解釋，才是最能反映立法者價(jià)值判斷的解釋。

例如，2023年《公司法》第191條引入了董事對第三人責(zé)任制度，條文同樣十分簡要。對于該制度的適用，不少觀點(diǎn)將其簡單作為民事侵權(quán)的一種具體情形，從而納入侵權(quán)責(zé)任的框架，或者簡單基于法條的表面文字提取其構(gòu)成要件。這種解釋方式，罔顧了董事對第三人責(zé)任作為一種組織法責(zé)任的特殊性，將造成該責(zé)任的無序擴(kuò)張。試想之，如果該責(zé)任僅僅是侵權(quán)責(zé)任之一種，其完全可以適用民法典的一般規(guī)定，而無需在組織法范疇內(nèi)再予以規(guī)定。為此，本書堅(jiān)持組織法上的主體要件、行為要件、違反信義義務(wù)的故意或重大過失要件等特殊要件，以貼合立法本意。在近期筆者參加的各類學(xué)術(shù)論壇中，注意到這種組織法要件的強(qiáng)調(diào)，已經(jīng)成為我國商法學(xué)界的通說觀點(diǎn)。

再例如，為了闡釋審計(jì)委員會(huì)制度的運(yùn)行邏輯，筆者還專門回應(yīng)了引入審計(jì)委員會(huì)制度的立法背景，詳見問題78的回答。對于審計(jì)委員會(huì)的引入，立法機(jī)關(guān)在《公司法修訂草案審議說明》中給出了明確的解釋，這一背景闡釋也是制度運(yùn)行的基礎(chǔ)。根據(jù)審議說明，審計(jì)委員會(huì)制度的引入目的包括推進(jìn)國有企業(yè)改革、便利公司治理與國際接軌、改善公司內(nèi)部監(jiān)督效能等。

又比如，對于審計(jì)委員會(huì)制度的引入，其底層邏輯是進(jìn)行具體制度改革的基礎(chǔ)，實(shí)際上也蘊(yùn)含在法律條文之中。為此，本書問題80總結(jié)了四點(diǎn)實(shí)施變化，并非“換湯不換藥”，包括改列席式監(jiān)督為參與式監(jiān)督、有助于克服信息屏障、改外部監(jiān)督為內(nèi)部監(jiān)督、從合法性監(jiān)督擴(kuò)張至合理性監(jiān)督等。唯有對制度變革的底層邏輯予以闡釋，方能為具體規(guī)則的解釋奠定基礎(chǔ)。

此外，為了確保本書的實(shí)踐底色，還特別邀請了武漢市律師協(xié)會(huì)副會(huì)長、上海錦天城（武漢）律師事務(wù)所主任李伊苓律師和北京市律師協(xié)會(huì)跨境并購?fù)顿Y專業(yè)委員會(huì)副秘書長、北京市煒衡律師事務(wù)所公司法律業(yè)務(wù)部副主任余菲菲律師兩位實(shí)務(wù)專家參與本書編寫。李伊苓律師從業(yè)近二十年，長期專注于資本市場的法律實(shí)踐與研究，在公司融資、并購重組、公司治理等領(lǐng)域，具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和深厚的理論積淀。余菲菲律師是研究型、學(xué)者型律師，多次赴各高校、法院、律協(xié)等機(jī)構(gòu)授課，是我國公司法律實(shí)務(wù)界的青年專家。兩位律師都是我國公司法實(shí)務(wù)的業(yè)內(nèi)知名專家，其深度參與為本書增色不少。

當(dāng)然，由于作者的水平和時(shí)間所限，書中難免出現(xiàn)紕漏，還請各位讀者不吝賜教，予以斧正。

2025年7月20日于薊門橋

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