『代位權(quán)的行使會突破債的相對性，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，如果債權(quán)人尚存在通過其他途徑實(shí)現(xiàn)其債權(quán)時(shí)，可以認(rèn)為債權(quán)人提出的代位權(quán)訴訟不具備必要性與合理性，要求次債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)清償?shù)脑V訟請求依法不應(yīng)當(dāng)支持』

上海XX節(jié)能環(huán)保公司訴中核某公司、上海XX工程公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案

上海市金山區(qū)人民法院

（2021）滬0116民初15582號

上海市金山區(qū)人民法院 高麗宏 楊程 李曉婷

基本案情

原告訴稱：2017年9月，安化乳酸廠生物質(zhì)熱電聯(lián)產(chǎn)項(xiàng)目EPC總承包招標(biāo)進(jìn)行公告。2017年11月1日，招投標(biāo)公示期滿，被告中標(biāo)。后被告將部分工程分包給第三人。2018年5月，第三人將其中的渣庫系統(tǒng)工程的供貨與安裝交由原告完成，雙方簽訂了設(shè)備材料供貨合同（渣庫系統(tǒng)設(shè)備），該份合同總金額為452,000元。上述合同簽訂后，原告積極履行合同義務(wù)。

2018年7月26日，被告收取了原告提交的灰?guī)臁⒃鼛焖{(lán)圖清單。原告完成了除塵、輸灰與灰?guī)斓认到y(tǒng)安裝施工后，于2019年8月29日交接了安裝、竣工圖。2019年9月，所有設(shè)備安裝調(diào)試合格并交付使用。第三人于2018年5月10日付款269,600元、2018年8月21日付款91,200元，共計(jì)付款360,800元，尚欠原告91,200元。

因被告拖欠第三人工程款，而第三人又怠于對被告主張權(quán)利，嚴(yán)重影響到原告到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，原告遂訴至法院，請求判令被告向原告支付工程款91,200元并賠償原告利息損失（以68,400元為基數(shù)自2019年10月11日起、以22,800元為基數(shù)自2021年3月1日起、均按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率上浮50%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至實(shí)際支付之日止）。

被告辯稱：第一、原告與第三人之間的債權(quán)數(shù)額并不確定，更未到期，且原告提供的設(shè)備存在質(zhì)量問題，第三人在其他案件中曾提出過反訴；第二、第三人對被告也不享有明確的債權(quán)，原告對此并未舉證予以證明；第三、第三人目前尚在正常經(jīng)營，并未陷入無財(cái)產(chǎn)狀態(tài)；因此，原告的起訴，并不符合代位權(quán)成立的構(gòu)成要件，故不同意原告的訴訟請求。

第三人述稱：原告未能按約交付合格設(shè)備，已經(jīng)交付的設(shè)備也未能通過最終用戶的驗(yàn)收，且最終用戶已經(jīng)決定不再采用原告提供的設(shè)備了，原告存在嚴(yán)重違約行為，雙方之間的設(shè)備供貨合同已經(jīng)解除，第三人無需支付原告貨款，相反原告還應(yīng)當(dāng)向第三人退還貨款。因此，不同意原告的訴訟請求。

法院經(jīng)審理查明：2017年11月，被告中標(biāo)了安化乳酸廠生物質(zhì)熱電聯(lián)產(chǎn)項(xiàng)目EPC總承包工程。

2018年5月8日，原告（賣方）與第三人（買方）簽訂設(shè)備材料供貨合同（渣庫系統(tǒng)設(shè)備），合同約定第三人因安化乳酸廠生物質(zhì)熱電聯(lián)產(chǎn)項(xiàng)目向原告采購渣庫系統(tǒng)設(shè)備，合同總貨款為452,000元，合同還就渣庫系統(tǒng)設(shè)備技術(shù)規(guī)范要求、設(shè)備材料供貨清單、設(shè)備交貨、付款條件、質(zhì)量保證、檢驗(yàn)與索賠、違約責(zé)任等作出了約定。

簽約后，原告向第三人供貨。2018年7月26日，原告提交了灰?guī)�、渣庫藍(lán)圖清單。2019年8月1日，原告提交了安化65T/h鍋爐除塵系統(tǒng)圖紙資料交付單。

2020年6月21日，第三人出具應(yīng)收賬款對賬函，確認(rèn)于2018年5月10日支付原告貨款269,600元，于2018年8月21日支付原告貨款91,200元，公司賬面應(yīng)付未付款項(xiàng)為91,200元。2020年7月16日，原告與第三人簽署應(yīng)收賬款對賬函，第三人確認(rèn)尚欠原告貨款91,200元，其中含質(zhì)保金22,800元。

2021年4月13日，第三人向原告發(fā)出了解除合同通知。

另查明：2021年3月25日，原告向湖南省安化縣人民法院起訴，將被告、第三人作為共同被告要求共同支付尚欠工程款91,200元及相應(yīng)利息、被告安化乳酸廠在應(yīng)付未付工程款額度內(nèi)向原告支付91,200元及相應(yīng)利息。2021年8月24日，在該案庭審過程中，第三人提出反訴，鑒于第三人所提反訴請求與在審案件并非同一法律關(guān)系，法院對此不予受理，告知第三人可以另行起訴。2021年8月27日，原告提出變更訴訟請求，請求向被告主張代位權(quán)，要求被告支付尚欠工程款及利息，并申請撤回對被告安化乳酸廠的起訴、變更了第三人的訴訟地位。2021年9月27日，湖南省安化縣人民法院經(jīng)審查裁定將案件移送本院處理。

裁判結(jié)果

上海市金山區(qū)人民法院作出（2021）滬0116民初15582號民事判決：駁回原告上海XX節(jié)能環(huán)保公司的訴訟請求。

法院認(rèn)為

根據(jù)法律規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可向人民法院請求以自己名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利；代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限；相對人對債務(wù)的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人之債權(quán)確實(shí)存在并已到期；（2）債務(wù)人對次債務(wù)人之債權(quán)存在并已到期；（3）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)；（4）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)影響了債權(quán)人之債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

對照上述條件，本院對原告的起訴進(jìn)行論證如下：

第一、關(guān)于原告對第三人之債權(quán)。依據(jù)本案查明的事實(shí)，原告與第三人之間簽訂了設(shè)備供貨合同，原告也交付了相應(yīng)設(shè)備，雖然雙方之間簽署了對賬函，第三人對于尚欠原告的貨款數(shù)額予以了確認(rèn)，但是，第三人主張?jiān)娼桓兜脑O(shè)備并不符合合同約定、并未經(jīng)驗(yàn)收合格，第三人已經(jīng)向原告發(fā)出了解除合同通知，且在湖南省安化縣人民法院審理期間也曾提出了反訴，故原告的舉證尚不能證明其與第三人之間的債權(quán)已經(jīng)最終確定、且已經(jīng)到期。

第二，依據(jù)原告的舉證，原告并未舉證證明第三人與被告之間的債權(quán)確實(shí)存在、且付款期限已經(jīng)屆滿。

第三、依據(jù)原告的舉證，原告也并未舉證證明第三人怠于向被告催收債權(quán)。

第四、依據(jù)原告與第三人的舉證，可以證明原告與第三人就設(shè)備供貨合同的履行存在爭議，原告完全可以通過直接起訴第三人的方式，依法解決雙方之間的合同履行爭議，依法確定第三人尚欠原告貨款數(shù)額，進(jìn)而依法強(qiáng)制第三人履行債務(wù)，最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

綜上所述，原告提起的代位權(quán)之訴，既缺乏事實(shí)依據(jù)，也不符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，難以成立，本院不能支持。

案例評析

本案審理的關(guān)鍵在于原告以代位權(quán)為基礎(chǔ)起訴被告是否有充分的依據(jù)，即實(shí)務(wù)中代位權(quán)行使的要件應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，代位權(quán)行使是否應(yīng)達(dá)到必要性要求，該問題涉及代位權(quán)制度的構(gòu)成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及制度功能。

一、代位權(quán)的具體特征

鑒于上世紀(jì)末期經(jīng)濟(jì)發(fā)展中“三角債”等賴賬問題較為突出，債權(quán)人代位權(quán)于1999年《中華人民共和國合同法》第73條中予以確立，作為一項(xiàng)全新引入的制度，最高人民法院及時(shí)出臺《合同法司法解釋一》（第11-22條）對代位權(quán)的應(yīng)用作出相應(yīng)解釋，確保司法實(shí)務(wù)的運(yùn)用。

如今時(shí)過境遷，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢不斷發(fā)展，《中華人民共和國民法典》總結(jié)了立法司法經(jīng)驗(yàn)，吸收比較法成果，對于代位權(quán)制度也進(jìn)行部分修正，條文數(shù)量上進(jìn)行了擴(kuò)充，法條內(nèi)容上也進(jìn)行了擴(kuò)容。債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)共同構(gòu)建起我國的債之保全制度。

代位權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為是“債權(quán)人為保護(hù)自身債權(quán)而行使的權(quán)利”，另有學(xué)者認(rèn)為是“債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使的權(quán)利”。

我國《民法典》第五百三十五條第一款規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。

結(jié)合《民法典》第五百三十六條、五百三十條可以推斷代位權(quán)有如下特點(diǎn)：

（一）客體方面：債務(wù)人之債權(quán)，不限于金錢給付性質(zhì)的債權(quán)。

1999年《合同法》第73條規(guī)定的代位權(quán)行使的客體是“到期債權(quán)”，《合同法司法解釋一》更是將其限定于“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。《民法典》第五百三十五條則確認(rèn)了是債務(wù)人的“債權(quán)”，而不僅限于“金錢債權(quán)”，這主要是滿足于實(shí)踐的需求。

如在原告高俊峰與被告內(nèi)蒙古津洋光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛一案，法院最終判決結(jié)果支持原告直接向被告代位行使交付房屋并協(xié)助履行過戶手續(xù)的訴訟請求，這實(shí)質(zhì)上是是支持原告向被告代位行使特定物債權(quán)請求權(quán)[（2018）內(nèi)0121民初1206號]。

又如在華夏銀行蘇州支行與上海滬湘工貿(mào)有限公司、余忠代位權(quán)糾紛一案中，法院判決肯定了擔(dān)保物權(quán)作為債權(quán)附屬權(quán)利，可以成為代位權(quán)的客體[（2002）滬二中民三（商）終字第430號]。

當(dāng)然，代位權(quán)客體的擴(kuò)充并不改變代位權(quán)為當(dāng)債務(wù)人沉睡其權(quán)利導(dǎo)致債權(quán)人難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人可通過法律規(guī)定刺穿債之相對性以保證其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

也可以說，客體的增多也不改變“影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)”這一要件的構(gòu)成，當(dāng)債務(wù)人尚有其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)時(shí)，則肯定不能行使代位權(quán)追究次債務(wù)人責(zé)任，此時(shí)應(yīng)解釋為沒有影響債權(quán)人到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）受償規(guī)則方面，我國代位權(quán)實(shí)行“直接受償規(guī)則”而非“入庫規(guī)則”。

所謂“入庫規(guī)則”指的是代位權(quán)所生私法中效力，直接歸屬于債務(wù)人，為其總債務(wù)之共同擔(dān)保。所謂“直接受償規(guī)則”是指在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人就次債務(wù)人的清償直接受償。

《民法典》第五百三十七條第一句繼承了《合同法司法解釋一》的規(guī)定“人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立的，由債務(wù)人的相對人向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人接受履行后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與相對人之間相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)終止”。

相較于“入庫原則”，“直接受償規(guī)則”更符合效率原則，由債權(quán)人直接接受次債務(wù)人的履行，鼓勵(lì)債權(quán)人通過訴訟積極維護(hù)自身權(quán)利。如果嚴(yán)格貫徹“入庫原則”，那么次債務(wù)人的履行結(jié)果歸于債務(wù)人，如果債務(wù)人還有其他債權(quán)人，那么其他債權(quán)人可能因此搭便車，在制度行使上缺乏相應(yīng)效率與公平。

（三）權(quán)利行使方式上，我國的代位權(quán)只能通過訴訟方式進(jìn)行。

《民法典》第五百三十五條確立了“債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利”。

考慮到代位權(quán)的行使將會突破債之相對性，且構(gòu)成要件眾多，在具體實(shí)施中存在較大爭議，屬民商事活動(dòng)中的特殊情況，故在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)審慎把握。通過訴訟方式進(jìn)行也確保了司法機(jī)關(guān)對代位權(quán)運(yùn)行的合理介入，保障債之相對方的穩(wěn)定性。

（四）在權(quán)利行使條件上，需滿足“怠于行使其債權(quán)”。

債務(wù)人不履行對債權(quán)人的債務(wù)，且對第三人的債權(quán)應(yīng)行使且可行使，但不行使，這邊是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提。

《合同法司法解釋一》將上述條件定義為“債權(quán)到期后不以訴訟或仲裁方式進(jìn)行主張”，即認(rèn)為如若債務(wù)人僅向次債務(wù)人進(jìn)行債務(wù)催討，而沒有通過訴訟或仲裁的方式主張權(quán)利，此時(shí)可認(rèn)定其未恰當(dāng)行使權(quán)利，債權(quán)人可提起代位權(quán)訴訟。

二、代位權(quán)制度與強(qiáng)制執(zhí)行制度的分析與比較

債權(quán)實(shí)現(xiàn)的通常方式為，債權(quán)人向債務(wù)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式為向法院起訴債務(wù)人，當(dāng)債務(wù)得到確認(rèn)有法院出具法律文書，此時(shí)若債務(wù)人仍未履行債務(wù)，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行，通過強(qiáng)制執(zhí)行措施實(shí)現(xiàn)生效法律文書所確認(rèn)的債權(quán)。

在強(qiáng)制執(zhí)行制度完畢且執(zhí)行效率良好的情況下，代位權(quán)并無運(yùn)用的必要�？梢哉f，代位權(quán)的行使與執(zhí)行效率呈現(xiàn)此消彼長的關(guān)系，更有學(xué)者認(rèn)為在強(qiáng)制執(zhí)行制度完備的國家，可以以完善的執(zhí)行制度代替代位權(quán)制度，據(jù)此懷疑債權(quán)人代位權(quán)是否有存在之必要。

我們認(rèn)為，雖然兩種制度確實(shí)存在此消彼長的關(guān)系，但代位權(quán)制度確有存在之必要，亦或者可以認(rèn)為兩種制度也存在一定程度的關(guān)聯(lián)，分述如下：

1.代位權(quán)是債的保全手段，將不確定的債務(wù)關(guān)系進(jìn)行固定。

這可以為后續(xù)執(zhí)行工作的進(jìn)行做準(zhǔn)備，可以視作執(zhí)行的準(zhǔn)備工作。強(qiáng)制執(zhí)行是債的實(shí)現(xiàn)手段，目的側(cè)重于債務(wù)的實(shí)現(xiàn)，雖然二者存在替代作用但更具有相輔相成的替代關(guān)系。

2. 代位執(zhí)行制度由代位權(quán)衍生。

代位執(zhí)行是強(qiáng)制執(zhí)行制度中與債權(quán)人代位權(quán)最相似的制度，一般認(rèn)為，債權(quán)人代位權(quán)是代位執(zhí)行的實(shí)體法依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又不在通知指定的期限內(nèi)履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行�！�

3. 強(qiáng)制執(zhí)行制度可以確認(rèn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，為后續(xù)代位權(quán)的行使作出鋪墊。

前文提到伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，代位權(quán)制度也進(jìn)行不斷的更新擴(kuò)展。與之相類似，執(zhí)行制度也在不斷發(fā)展，執(zhí)行手段日漸豐富，執(zhí)行懲戒措施警示性不斷加強(qiáng)，失信懲戒公示效力不斷上升，這一些舉措都讓執(zhí)行效率不斷上升。假如債權(quán)人未通過訴訟和執(zhí)行債務(wù)程序而徑直起訴其所謂的次債務(wù)人，如果債務(wù)人確實(shí)存在財(cái)產(chǎn)，那么代位權(quán)的行使就缺乏必要性，而不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

三、代位權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具備合理性和必要性。

代位權(quán)行使應(yīng)當(dāng)具備必要性

必要性主要在于債務(wù)人怠于行使其權(quán)利影響債權(quán)人到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

具體到本案中，雖然原告與第三人簽署了對賬函，第三人對于尚欠原告的貨款數(shù)額予以了確認(rèn)，但是，第三人主張?jiān)娼桓兜脑O(shè)備并不符合合同約定、并未經(jīng)驗(yàn)收合格，第三人已經(jīng)向原告發(fā)出了解除合同通知，且在湖南省安化縣人民法院審理期間也曾提出了反訴，故原告的舉證尚不能證明其與第三人之間的債權(quán)已經(jīng)最終確定、且已經(jīng)到期。至于第三人和被告之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原告未舉證證明債權(quán)確實(shí)存在且期限屆滿，也未能證明第三人怠于向被告催繳債務(wù)。據(jù)此，原告的代位權(quán)之訴不滿足行使的條件也缺乏相應(yīng)的必要性。

債權(quán)人行使應(yīng)當(dāng)具備合理性

具體到本案之中，原告以代位權(quán)之訴起訴被告而未直接起訴第三人要求實(shí)現(xiàn)債權(quán)的原因在于原告認(rèn)為，第三人公司資產(chǎn)狀況較差，在經(jīng)歷過股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司目前股東的財(cái)產(chǎn)情況更加糟糕。原告起訴本案被告一方面是由于其認(rèn)為被告和第三人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，第三人怠于行使債權(quán)。另一方面，還認(rèn)為這樣就可以避免通過起訴執(zhí)行第三人但債務(wù)得不到清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

我們認(rèn)為，原告的訴訟策略顯然超過了代位權(quán)行使的合理性：

1. 其可以通過直接起訴第三人，后通過執(zhí)行程序以達(dá)到債務(wù)清償?shù)哪康�。由于尚未�?jīng)過審理和執(zhí)行程序，第三人的財(cái)產(chǎn)狀況屬于未知狀態(tài)，倘若第三人存在自身可支配的用以清償對外債務(wù)的資產(chǎn)，那么則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行第三人自身財(cái)產(chǎn)，原告行使代位權(quán)不具有必要性。

2. 即便第三人公司財(cái)產(chǎn)狀況不好，清償能力較差，在執(zhí)行程序中第三人迫于執(zhí)行懲戒力度，也可能紕漏自己的對外債權(quán)，而不必然由本案原告啟動(dòng)代位權(quán)訴訟。若確實(shí)存在原告認(rèn)為的瑕疵股權(quán)以及未實(shí)際出資情況，原告仍可訴請要求第三人股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

3.當(dāng)上述兩種方式均無法實(shí)現(xiàn)原告?zhèn)鶛?quán)時(shí)，原告亦可通過上述案件中的判決書和執(zhí)行裁定書證明債務(wù)人怠于行使權(quán)利，影響原告作為債權(quán)人債務(wù)的實(shí)現(xiàn)，有必要通過代位權(quán)訴訟以突破債之相對性，要求次債務(wù)人進(jìn)行清償。