作者：吳單律師，廣東廣強律師事務(wù)所

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01

根據(jù)《刑事訴訟法》，刑事強制措施就兩類：羈押措施（拘留、逮捕）和非羈押措施（拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居�。�。

因此，在刑事案件中，對于當事人而言，要么被羈押，要么不被羈押。

怎么判斷？

實務(wù)中就看一個標準：是否應(yīng)當逮捕？

換言之，當事人分為兩類：一類是應(yīng)當逮捕的，另一類是不應(yīng)當逮捕的。

什么是“不應(yīng)當逮捕的”？

即可捕可不捕，進一步說，可以逮捕也可以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。

那么，“應(yīng)當逮捕”的標準是什么？

看《刑訴法》第81條，符合以下八種情形之一的，即“應(yīng)當逮捕”：

（1）可能實施新的犯罪；（2）可能毀滅、偽造證據(jù)，或串供；（3）可能干擾證人；（4）可能對被害人、控告人打擊報復(fù)；（5）企圖自殺或逃跑；（6）有危害國家或社會公共安全的現(xiàn)實威脅；（7）可能判處十年以上；（8）本次可能判處徒刑以上刑罰且曾經(jīng)故意犯罪或身份不明。

也就是說，根據(jù)《刑訴法》，不符合上述八種情形的當事人就不屬于“應(yīng)當逮捕”的范圍，而屬于“可捕可不捕”，這其中也包括了違反取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住相關(guān)規(guī)定的當事人，因為《刑訴法》對于這類當事人的規(guī)定是“可以予以逮捕”而不是“應(yīng)當逮捕”。

02

結(jié)合《刑法》《刑訴法》的相關(guān)規(guī)定和司法實務(wù)，“不應(yīng)當逮捕”的當事人主要有六類：

一是可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的；

二是可能判處（十年以下）有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

三是患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或哺乳期婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

四是系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人的；

五是羈押期限屆滿，案件尚未辦理，需要采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的；

六是可能判處（三年以下）有期徒刑或拘役、符合應(yīng)當判緩的未成年人、懷孕婦女和已滿75周歲的人。

其中，一、二、三、五是符合取保候?qū)彽那樾�，三、四、五是符合監(jiān)視居住的情形，六是符合應(yīng)當適用緩刑的情形。

03

司法實務(wù)中，對于符合一、三、四、五、六之情形的當事人，只要拿出案件事實、證據(jù)、健康、年齡等相關(guān)證明，一般比較容易獲得取�；虮O(jiān)視居住。

爭議較大的是情形二，即可能判處（十年以下）有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。

因為當前對“社會危險性”的理解和把握沒有統(tǒng)一標準，辦案機關(guān)對此存在一定的自由裁量權(quán)，甚至一部分辦案人員直接將“社會危險性”等同于“社會危害性”。

社會危險性，一般指當事人再次危害他人、社會，或妨礙刑事訴訟活動的可能性。簡單來說，社會危險性的評估往往與人身危險、再犯危險、妨礙訴訟危險掛鉤，即如果不逮捕某個當事人，其很有可能繼續(xù)犯罪，或打擊報復(fù)被害人/控告人，或毀滅/偽造證據(jù)或串供，或干擾證人，或自殺或逃跑，則屬于社會危險性較大，“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐股鐣ｋU性”。

相比之下，社會危害性是指某個行為對法益和社會關(guān)系的破壞，是該行為依據(jù)刑法被評價為犯罪的本質(zhì)特征，甚至可以說“一個行為如果沒有社會危害性，則不能評價為犯罪”。

顯然，社會危險性包含了社會危害性，因為再次犯罪、打擊報復(fù)證人被害人、偽造證據(jù)等行為必然會侵害他人或社會關(guān)系。

但在刑事訴訟中，對當事人的社會危險性進行評估，是為了預(yù)判當事人自身在未來的、不確定的危險，本質(zhì)上是為了確認是否要對其采取羈押性措施；而對社會危害性的評價，是針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為所產(chǎn)生的實際危害或負面影響。

反過來，如果將社會危險性等同于社會危害性，那就根本不需要評估，也不需要羈押必要性審查，因為每一個當事人被指控涉罪的行為都已經(jīng)產(chǎn)生了社會危害性，既然有危害性，那就都得關(guān)起來，以免繼續(xù)危害社會。

04

實務(wù)中，一些辦案人員就是抱有這樣的想法，一看涉案情節(jié)可能要判三年以上，就直接說無法取保，理由是這個行為的社會危害性太大了。

比如，我們辦理的一起非法集資案，涉案的當事人已經(jīng)74歲，但因在案證據(jù)顯示其吸收公眾存款達600萬元，可能的刑期在三年以上，于是偵查人員無論如何不給取保，直到幾個月后案子移送審查起訴，在兩次申請羈押必要性審查和當事人年滿75周歲的共同作用下，檢察官最終變更為取保候?qū)彙?/p>

縱覽《刑訴法》《刑訴解釋》《刑訴規(guī)則》《人民檢察院公安機關(guān)羈押必要性審查、評估工作規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)，關(guān)于取保候?qū)徍土b押必要性審查的條件，從來都只與“社會危險性”有關(guān)，具體條文如下：

開展羈押必要性審查、評估工作，應(yīng)當全面審查、評估犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事實、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、案件進展情況、可能判處的刑罰、身體狀況、有無社會危險性和繼續(xù)羈押必要等因素。

公安機關(guān)應(yīng)主動或按檢察院要求收集、固定犯罪嫌疑人、被告人是否具有社會危險性的證據(jù)。

換句話說，如果從在案證據(jù)無法看出，當事人有可能繼續(xù)犯罪、“搞”人或“搞”證據(jù)，則應(yīng)當認定其社會危險性較低，可不予羈押，改為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。