在刑事辯護(hù)業(yè)界，常常詬病法院“以鑒代審”，公安部門提交的一紙鑒定報告就將被告判了刑，而從來不見鑒定人的身影出現(xiàn)在法庭之上。

鑒定人是否真的專業(yè)或稱職，是否被不當(dāng)誘導(dǎo)，是否中立客觀，無從得知，這往往是冤假錯案的元兇之一。

而在世界諸多法治國的刑事訴訟中，鑒定人出庭作證是強(qiáng)制的，必須接受各方的交叉詢問。

各國（地區(qū)）鑒定人出庭作證與交叉詢問比較分析表（含法律依據(jù)）

國家/地區(qū)

訴訟類型

出庭作證原則

交叉詢問/質(zhì)詢地位

關(guān)鍵法律依據(jù)（示例）

中國大陸

刑事

法官決定是否強(qiáng)制出庭（當(dāng)事人有異議，并且法院認(rèn)為必要）

法官主導(dǎo)下的發(fā)問/質(zhì)證（需經(jīng)審判長許可）

《刑事訴訟法》第192條：...對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。拒不出庭的，鑒定意見不得作為定案根據(jù)。

民事

當(dāng)事人有啟動權(quán)的強(qiáng)制出庭（兩種情況都可：當(dāng)事人有異議、或者法院認(rèn)為必要）

法官主導(dǎo)下的發(fā)問/質(zhì)證（法庭主持）

《民事訴訟法》第81條：當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的依據(jù)。（此處體現(xiàn)中國大陸對“鑒定意見”的“刑民顛倒”現(xiàn)場）

我國臺灣地區(qū)

刑事

強(qiáng)制出庭（視為鑒定證人）

交互詰問（交叉詢問）（當(dāng)事人主導(dǎo)）

我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第159條第1項（傳聞法則）：“被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律有規(guī)定者外，不得作為證據(jù)�！�第197條：鑒定...準(zhǔn)用關(guān)于人證之規(guī)定。第166條：...應(yīng)依「主詰問」、「反詰問」...等方式，訊問證人，鑒定人。

民事

法院裁量出庭（法院“得命”出庭）

準(zhǔn)用證人規(guī)定進(jìn)行詢問（若法院命其出庭）

我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第335條：（鑒定人說明義務(wù)）：“鑒定書須說明者，法院得命鑒定人到場說明�！�第339條..適用關(guān)于證人之規(guī)定。

美國

刑事

強(qiáng)制出庭（憲法對質(zhì)權(quán)、專家證人）

交叉詢問（Cross-examination）（對抗制核心，當(dāng)事人主導(dǎo)）

《美國憲法》第六修正案：...被告應(yīng)享有...同對他不利的證人對質(zhì)的權(quán)利... （判例 Melendez-Diaz v. Mass. ，Bullcoming v. New Mexico (2011) 和 Williams v. Illinois (2012)等案明確鑒定人為證人）。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》Rule 702 (專家證人)、Rule 611(b) (交叉詢問范圍)：（規(guī)則體系預(yù)設(shè)了專家證人必須出庭、接受交叉詢問）。

民事

強(qiáng)制出庭（專家證人）

交叉詢問（Cross-examination）（對抗制核心，當(dāng)事人主導(dǎo)）

《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（FRCP）第43條(a)款規(guī)定“在庭審中，證人的證言必須在公開法庭上作證”（At trial, the witnesses' testimony must be taken in open court...）�！�美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》Rule 702 (專家證人)、Rule 611(b) (交叉詢問范圍)：（規(guī)則體系預(yù)設(shè)了專家證人必須出庭、接受交叉詢問）

日本

刑事

原則上強(qiáng)制出庭

交互尋問（交叉詢問）（當(dāng)事人主導(dǎo)）

日本《刑事訴訟法》第320條：不得用筆錄取代庭審上的供述作為證據(jù)， 也不得將庭審以外的其他人的陳述為內(nèi)容所作的陳述作為證據(jù)。第304條（人證的調(diào)查方式）：...證人、鑒定人...之尋問，依主尋問、反尋問及再主尋問之順序為之。

民事

接受傳聞證據(jù)，法院裁量是否出庭（可書面或口頭）

若出庭，當(dāng)事人可發(fā)問（經(jīng)審判長許可）

《民事訴訟法》第215條：法院可使鑒定人以書面或言詞方式陳述意見。第215條之2：If the court has an expert state an opinion and finds it to be necessary in order to clarify the content of the opinion or confirm its basis, the court, upon petition or sua sponte, may have the expert state further opinions.。

德國

刑事

原則上口頭陳述（除非各方同意書面）

法官主導(dǎo)下的發(fā)問權(quán)（Fragerecht）

《德國刑事訴訟法典》(StPO)第250 條：事實之證明基於人之知覺時，應(yīng)在審判期日中訊問此人。訊問不得以宣讀先前訊問筆錄或書面聲明取代之。第72 條【證人之規(guī)定準(zhǔn)用於鑑定人】除以下條款有不同規(guī)定者外，第6章關(guān)於證人之規(guī)定準(zhǔn)用於鑑定人。

民事

法院裁量出庭（多為說明書面報告）

法官主導(dǎo)下的發(fā)問權(quán)（準(zhǔn)用證人規(guī)定）

《德國民事訴訟法典》(ZPO) § 411：法院可命令鑒定人出庭...說明...鑒定。§ 402：...證人證據(jù)的規(guī)定...應(yīng)準(zhǔn)用于鑒定人證據(jù)。

一、訴訟模式分析

通過上述表格及法律條文的核查，可以得出以下結(jié)論：

訴訟模式的根本差異：

1、英美法系（美國）：奉行對抗制 (Adversary System)。鑒定人被視為“專家證人”(Expert Witness)，屬于人證，其出庭作證并接受嚴(yán)格的交叉詢問是程序正義的核心。在美國刑事訴訟中，這更是憲法第六修正案“對質(zhì)權(quán)”的保障，幾乎是絕對強(qiáng)制的。

2、大陸法系（德國、臺灣、日本）：采大陸職權(quán)主義，但在二戰(zhàn)后或近年的司法改革中，刑事訴訟領(lǐng)域深受英美法影響，明確引入了交互詰問/尋問（交叉詢問）制度，使鑒定人出庭接受當(dāng)事人主導(dǎo)的質(zhì)詢成為原則。但在民事訴訟中，部分國家（地區(qū)）仍保留了大陸法系傳統(tǒng)，由法院裁量是否需要鑒定人出庭。

3、中國大陸模式：刑事訴訟中，采取職權(quán)探知（或糾問式），鑒定人被視為“法官的輔助人”(Assistant to the Judge)，其核心工作是提交書面報告。出庭更多是為了“說明”報告，是否接受的“發(fā)問”由法官主導(dǎo)和控制。民事訴訟法中，對標(biāo)普通證人必須出庭的傳聞證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人有權(quán)主導(dǎo)和控制鑒定人是否出庭，出現(xiàn)“刑民顛倒現(xiàn)象”。

二、背后的原理：是否確立“傳聞證據(jù)規(guī)則”（直接言辭原則）

傳聞證據(jù)規(guī)則（Hearsay Rule）是英美法系（Common Law System）證據(jù)法中一項核心的排除規(guī)則，其目的在于確保法庭上的證據(jù)具有可靠性，并保障當(dāng)事人的對質(zhì)權(quán)（Right of Confrontation）。大陸法系將其稱為“直接言辭原則”。

一什么是傳聞證據(jù)

傳聞證據(jù)通常被認(rèn)為：

1. 庭外陳述（Out-of-Court Statement）：該陳述是由非在當(dāng)前法庭上作證的陳述人（Declarant）在法庭之外所作的（可以是口頭的、書面的，甚至是非語言的、旨在表達(dá)主張的行為）。

2. 旨在證明其內(nèi)容的真實性（Offered to Prove the Truth of the Matter Asserted）：提出該陳述的目的是為了證明該陳述內(nèi)容本身是真實的。

簡而言之：傳聞證據(jù)就是證人在法庭上轉(zhuǎn)述的、其他人在法庭外所說或所寫的話，而目的是為了證明那些話的內(nèi)容是真的。

二傳聞證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容

傳聞證據(jù)規(guī)則（或稱傳聞證據(jù)排除規(guī)則）的核心內(nèi)容是：

原則：傳聞證據(jù)不可采納（Inadmissible）。

例外：除非符合法律規(guī)定的特定例外情況，否則不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

三傳聞證據(jù)規(guī)則的理由

之所以要排除傳聞證據(jù)，主要是因為其在可靠性上存在四大缺陷，且剝奪了當(dāng)事人的對質(zhì)權(quán)：

1、非宣誓（Lack of Oath）：庭外陳述不是在法庭上宣誓或保證真實性下作出的，陳述人對撒謊的法律責(zé)任感較低。

2、無法交叉詢問（Lack of Cross-Examination）：原始陳述人沒有在法庭上接受反對方的盤問，其記憶、感知、敘述和真誠度無法通過質(zhì)詢來檢驗。

3、無法觀察舉止（Inability to Observe Demeanor）：陪審團(tuán)或法官無法觀察原始陳述人在作證時的態(tài)度、表情等，從而難以評估其可信度。

4、轉(zhuǎn)述錯誤（Risk of Misrepresentation）：在轉(zhuǎn)述過程中，證言可能因轉(zhuǎn)述人的誤解、記憶錯誤或故意捏造而被扭曲。

總之，源頭國美國對專家證人（Expert Witnesses）的定義，只是區(qū)別于普通證人（Lay Witnesses）而已，屬于“人證”（我國臺灣地區(qū)法律用語），都適用傳聞證據(jù)規(guī)則。

值得注意的是，我國民事訴訟法中，人證（證人證言）已經(jīng)確立了傳聞證據(jù)規(guī)則，也即證人必須出庭作證，才能成為“人證”，但是，應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格的我國刑事訴訟中，對待“人證”卻尚未確立傳聞證據(jù)規(guī)則（直接言辭原則），人證成了提交法庭的“一堆紙”：

大家圍著“一堆紙”，完成了對“人證”的舉證質(zhì)證，而“人”卻不見了。

律師業(yè)界將這一現(xiàn)象稱為“刑民顛倒”。

那么，刑辯律師現(xiàn)在唯一能做的，就是打開“人證”這扇門（雖然鑰匙在法官手里）：

對證人、鑒定人，都應(yīng)當(dāng)申請其出庭作證，除非你的當(dāng)事人同意其免于出庭作證。

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莊玉武，大成律師，中國政法大學(xué)畢業(yè)，刑事辯護(hù)、行政訴訟為主業(yè)。電話：13804536525。