文章論點(diǎn)

從四庫(kù)古籍和古代法律文獻(xiàn)序跋中搜得123次“法家”用例，考其詞義，可分三類：學(xué)術(shù)史上之學(xué)派名稱，律學(xué)、刑幕學(xué)、司法檢驗(yàn)學(xué)等刑名之學(xué)，典獄之官。典獄之官這一“法家”新義，泛指古代刑事司法官吏，作為一種職業(yè)名稱，系《四庫(kù)全書(shū)總目》之“法家類”提要所未揭示。這三類“法家”詞義均非先秦諸子百家中“法家”的原型含義，即“此‘法家’非彼‘法家’”。窺此一斑，可以印證中國(guó)古代之主流思想和居統(tǒng)治地位的意識(shí)形態(tài)為儒家思想，先秦法家學(xué)說(shuō)被秦漢以后的儒學(xué)所吸融；中國(guó)古代法和中華法系遠(yuǎn)不限于“律令法”與“律令體制”，而是由禮典、律典、禮俗習(xí)慣法構(gòu)成的“禮法體制”；從刑事法，即律典的角度而言，瞿同祖先生所謂的“中國(guó)法律之儒家化”，乃是不刊之論，而今日中國(guó)之現(xiàn)代法治絕不是法家之治。

作者

俞榮根，西南政法大學(xué)退休教師。

來(lái)源：《此“法家”非彼“法家”：古籍所稱“法家”詞義考析》，載《法治現(xiàn)代化研究》2022年第3期，第1-17頁(yè)。

原文閱讀

關(guān)鍵詞

法家學(xué)派；刑名法術(shù)；典獄之官；禮法體制

子曰：“名不正，則言不順?！毖?zé)實(shí)，歷來(lái)是探微求真的一大治學(xué)方法。20世紀(jì)70年代之“評(píng)法批儒”運(yùn)動(dòng)中，“法家法治與儒家人治斗爭(zhēng)貫穿兩千多年”的“主線說(shuō)”猖獗一時(shí)。它把中國(guó)歷史人物人為地劃分為“儒家”與“法家”兩大對(duì)立陣營(yíng)，說(shuō)什么法家思想家、法家政治家、法家改革家始終存在，是推動(dòng)中國(guó)歷史前進(jìn)的進(jìn)步力量，而“儒家”則是反歷史潮流而動(dòng)的反動(dòng)勢(shì)力。

事實(shí)上，自《史記·太史公自序》和《漢書(shū)·藝文志》縱論諸子百家學(xué)說(shuō)而創(chuàng)“法家”概念后，歷代古籍中確實(shí)時(shí)有“法家”一詞出現(xiàn)，明清時(shí)期諸多存世官私涉法著述亦用過(guò)“法家”詞語(yǔ)。問(wèn)題在于，兩漢以后這些古籍中的“法家”一詞是否同義于先秦之法家學(xué)派，或者屬于這一學(xué)派的直接傳承？是否與太史公的“六家要旨”論和班固的“九流十家”說(shuō)中的“法家”概念內(nèi)涵保持一致？本文遵從“循名責(zé)實(shí)”古訓(xùn)，從古籍中所用“法家”一詞的詞義考析入手，采用這種傳統(tǒng)又傳統(tǒng)的笨辦法，或可窺見(jiàn)一斑，或可有助于判斷自秦王朝之后中國(guó)近兩千年古代思想史上是否存在一條“儒法斗爭(zhēng)”主線，進(jìn)而希望有助于我們分析中國(guó)古代法律究竟是儒家化還是法家化。為此，筆者特請(qǐng)善治古文獻(xiàn)者將特定古籍中的“法家”一詞搜索匯集。這些古籍文獻(xiàn)分為兩部分：四庫(kù)經(jīng)、史、子、集和四庫(kù)存目或未收入四庫(kù)的法律文獻(xiàn)之序跋。我們共搜索得含“法家”一詞的詞條103條，共計(jì)123次用例，然后一一檢視，逐條分類，以求其奧義。

所要說(shuō)明者：其一，搜集下限至近現(xiàn)代學(xué)者而止，如康有為、梁?jiǎn)⒊?、?yán)復(fù)、章太炎等多少受西洋東洋近現(xiàn)代思想影響者不在其內(nèi)。其二，對(duì)搜得資料的分類雖做足了避免錯(cuò)判的努力，但誤斷恐難完全避免，見(jiàn)仁見(jiàn)智亦在所理當(dāng)。盡管如此，竊以為，從大數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)方法上言之，窮盡四庫(kù)經(jīng)、史、子、集和四庫(kù)存目或未收入四庫(kù)的法律文獻(xiàn)之序跋中的“法家”用例，已足以能支撐本文所欲論述的主題，相信這樣的搜集整理存在正面參考價(jià)值。

一、《史記》與《漢書(shū)》所論之“法家”

“六家要旨”論和“九流十家”說(shuō)，分別由司馬談、司馬遷父子與班固原創(chuàng)。

“法家”一詞始自司馬談所論“六家要旨”：“法家嚴(yán)而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r(shí)之計(jì)，而不可長(zhǎng)用也，故曰‘嚴(yán)而少恩’。若尊主卑臣，明分職不得相逾越，雖百家弗能改也?！?/p>

司馬談所論之“法家”，其特點(diǎn)有二：在治國(guó)方法上主張“嚴(yán)而少恩”，“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”；在政治體制上主張“尊主卑臣”“正君臣上下之分”“明分職不得相逾越”。在司馬談看來(lái)，后者是合理的，故“不可改矣”，“百家弗能改也”。但“嚴(yán)而少恩”的治國(guó)方法弊端太多，“可以行一時(shí)之計(jì)，而不可長(zhǎng)用也”。這些論評(píng)，顯然帶有秦王朝短命而亡歷史教訓(xùn)的深深烙印。在中國(guó)思想史上，司馬談、司馬遷父子第一次縱論陰陽(yáng)、儒、墨、名、法、道德“六家要旨”，為后世展現(xiàn)出諸子蜂起、百家爭(zhēng)鳴那樣一種精彩紛呈的學(xué)術(shù)景象?！傲乙肌彼撝骷覍W(xué)術(shù)，后人珍視為六大學(xué)派各自學(xué)術(shù)特色的經(jīng)典論斷。所以，司馬談、司馬遷父子所論之“法家”，盡管融入了亡秦之鑒，但仍然講的是學(xué)術(shù)之法家，是法家學(xué)派。

班固的“九流十家”說(shuō)，同樣是在論說(shuō)作為學(xué)派的各家在學(xué)術(shù)思想上的異同。他沿用司馬談、司馬遷父子的“法家”一詞，并接續(xù)“六家要旨”中對(duì)“法家”的評(píng)論：“法家者流，蓋出于理官，信賞必罰，以輔禮制?！兑住吩弧韧跻悦髁P飭法’，此其所長(zhǎng)也。及刻者為之，則無(wú)教化，去仁愛(ài)，專任刑法而欲以致治，至于殘害至親，傷恩薄厚?！卑喙炭隙ā胺摇敝八L(zhǎng)”在于“信賞必罰，以輔禮制”，是符合“先王”“明罰飭法”之法意的。對(duì)于“法家”那套“專任刑法而欲以致治”的治國(guó)方法之弊端，班氏的分析和抨擊與司馬談、司馬遷父子完全一致。但不同之處在于，班固認(rèn)為，那是“法家”中的“刻者為之”的結(jié)果。可見(jiàn)，班固雖然“接續(xù)”了司馬談、司馬遷父子的“法家”概念，但不是毫無(wú)新意的復(fù)制。

班固特別指出：“法家”出自“理官”。這一發(fā)現(xiàn)耐人尋味。與司馬談、司馬遷父子所論相較，班固揭示了“法家”含義中的刑事司法實(shí)務(wù)性特征。這應(yīng)當(dāng)歸功于他對(duì)秦漢刑事司法制度及其職官群體的觀察與考析。秦漢“理官”中確有“刻者”與“非刻者”之別。班氏“刻者為之”這一評(píng)斷，不僅指向治國(guó)方法上的學(xué)術(shù)主張，而且指向一種欲加之罪而刻意深求的刑事司法行為方式。這里的“刻者”，正是秦之李斯、趙高，西漢之寧成、張湯、王溫舒、杜周、趙禹等“酷吏”的生動(dòng)寫(xiě)照。班固的《藝文志》是一篇縱論“九流十家”的學(xué)術(shù)史力作。他所論之“法家”，盡管比司馬談、司馬遷父子加重了刑事司法實(shí)務(wù)方面的分量，但仍然是學(xué)術(shù)法家、法家學(xué)派。他列舉了當(dāng)時(shí)中央圖書(shū)館收藏的“十家，二百一十七篇”法家著作，便是一個(gè)有力的證明。

綜上所述，《史記·太史公自序》和《漢書(shū)·藝文志》所稱“法家”，系學(xué)術(shù)法家、法家學(xué)派，是先秦諸子百家中的一大家。為討論方便，權(quán)且稱為“彼法家”。

二、四庫(kù)古籍中“法家”用例與分類

在包括《史記》與《漢書(shū)》的四庫(kù)古籍中，共搜到含“法家”一詞的文獻(xiàn)片段71處，“法家”一詞（含個(gè)別“法律家”“名法家”“刑法家”等）共出現(xiàn)83次?，F(xiàn)將有關(guān)內(nèi)容從原書(shū)中盡量完整摘出，大致依文獻(xiàn)所述時(shí)代先后為序，對(duì)這些用例進(jìn)行分類如表1。類別欄中數(shù)字為該段文獻(xiàn)所見(jiàn)“法家”次數(shù)。

表1 四庫(kù)古籍中“法家”用例與分類

表1中，71處摘錄共有83次“法家”用例，大致可歸分為三類。

第一類，指法家學(xué)派，即司馬談、司馬遷父子與班固所言“法家”之義，計(jì)16次。其中，《史記》和《漢書(shū)》中“法家”一詞凡4見(jiàn)，指原始法家。前文已述，為討論之便，稱為“彼法家”，應(yīng)該減去。故除此之外，四庫(kù)古籍中有法家學(xué)派詞義的“法家”用例為12次。察其所論，有辨某書(shū)是否為“法家”著作者，亦有舉某人當(dāng)為“法家”者。前者如《文獻(xiàn)通考》論《管子》一書(shū)屬性云：“《藝文志》：‘法家者流，出于理官，信賞必罰，以輔禮制?！愂显唬喊础稘h志》，《管子》八十六篇，列于道家?！端濉贰短浦尽分抑??！豆茏印匪品欠?，而世皆稱管、商，豈以其標(biāo)術(shù)用心之同故邪？然以為道家則不類。今從《隋》《唐志》?！睋?jù)此，馬端臨認(rèn)為，《管子》應(yīng)歸入“法家”學(xué)派。后者如明人何良俊所著《四友齋叢說(shuō)》論先秦諸子云：“法家者流，韓非、申不害、商鞅諸人是也?！?/p>

第二類，指刑名之學(xué)或刑幕之學(xué)。這不同于司馬談、司馬遷父子與班固所論之先秦原始法家，而是以儒學(xué)為筋骨的刑事法律學(xué)說(shuō)，即古代之律學(xué)或刑幕學(xué)。誠(chéng)然，這里的儒學(xué)，是經(jīng)過(guò)漢以后歷代大儒改造創(chuàng)新而為帝制統(tǒng)治階層奉為主體意識(shí)形態(tài)的新儒學(xué)，但不失仁恕之本。其中，刑名之學(xué)凡9見(jiàn)，刑幕之學(xué)凡4見(jiàn)，共13次。如：“錢象先，……象先旁通法家說(shuō)，故屢為刑官，條令多所裁定。嘗以為犯敕者重，犯令者輕，請(qǐng)移敕文入令者甚眾。又議告捕法，以為罪有可去，有可捕，茍皆許捕，則奸人將倚法以害善良，因削去許捕百余事。其持心平恕類此。”其他如《清史稿》人物傳中所記童華、汪輝祖、章慶等所治之“法家”學(xué)說(shuō)，皆為此“持心平恕”的刑名之學(xué)或刑幕之學(xué)。

第三類，指典獄之官（含理官）。他們都是執(zhí)掌國(guó)家刑事立法、釋法、司法大權(quán)的法務(wù)大臣、法曹官吏。其中，“理官”一詞源自班固的“法家者流，蓋出于理官”?！暗洫z之官”取自宋呂祖謙“后世多以典獄為法家”之說(shuō)。需要說(shuō)明的是，表1在進(jìn)行詞義分類時(shí)，把漢代廷尉及御史大夫，隋唐“三法司”，明清刑部、大理寺、都察院的部院大臣等歸為“理官”，計(jì)17次，其他中央和地方審訊斷獄的刑獄官吏等劃入“典獄之官”，計(jì)37次。兩者相加共54次。

典獄之官類的“法家”用例內(nèi)涵豐富。如《朱子語(yǔ)類·朱子七》：“今之法家，惑于罪福報(bào)應(yīng)之說(shuō)，多喜出人罪以來(lái)福報(bào)。”朱熹此處斥責(zé)的“法家”，顯指刑獄司法官員。又如，《歐陽(yáng)文忠公集》載“論大理寺斷冤獄不當(dāng)”奏議云：“若以法家斷罪舉重而論，則守度誣奸不實(shí)之罪輕，迫人以死之情重，原其用意，合從謀殺?！贝颂幹胺摇?，指以“舉重以明輕”原則斷罪的大理寺刑獄官員。再如，元人熊夢(mèng)祥寫(xiě)過(guò)一篇《刑部主事廳題名記》，內(nèi)稱：“吾聞法家者流，以刑罰輔禮制。名家者流，以名分別等威?！瓰榉艺?，其名莫善于矜恕而平允，莫不善于慘刻頗僻。”乍一看，此處前一個(gè)“法家”，似同司馬、班固之義。后一個(gè)“法家”，則明顯指刑事典獄官員。仔細(xì)分析的話，前一個(gè)“法家”的功能是“以刑罰輔禮制”，而不是籠統(tǒng)地說(shuō)“信賞必罰，以輔禮制”?！靶刨p必罰”，是一種主張?！耙孕塘P”，是通過(guò)刑事司法施以刑罰，這顯然是刑事法曹官員的職能?？梢?jiàn)，前一個(gè)“法家”，同樣應(yīng)為“典獄”之義。

典獄之官類的“法家”用例有褒義的，有中性的，也有貶義的。如《金史·閻公貞傳》載：“公貞居法寺幾十年，詳慎周密，未嘗有過(guò)舉。被命校定律令，多所是正，金人以為法家之祖云?！睌M律注律的閻公貞被稱為金代“法家之祖”，顯然是褒義的。被貶稱的“法家”指酷吏和刻剝嚴(yán)刑之人。如《宋元學(xué)案·元城學(xué)案》記載宋代永州提刑官劉芮生平事跡：“劉芮，字子駒，東平人也……其為永州獄掾，與太守爭(zhēng)議獄，謂今世法家疏駁之設(shè)意，殊與古人不同，古人于死中求生，不聞生中求死，遂以疾求去?！眲④强谥兄敖袷婪摇?，即為“生中求死”之酷吏。又如，唐代元?！八倪w大理卿，不樂(lè)法家，固謝所居官”。再如，北宋韓晉卿，歷任地方司法參軍、大理詳斷、審刑詳議官、通判等法務(wù)職官，后“擢刑部郎中”“入為大理少卿，遷卿”，因其議斷刑案公正中直，“故士大夫間推其忠厚，不以法家名之”。從元?！安粯?lè)法家”到韓晉卿“不以法家名之”可見(jiàn)，從唐至宋，在仕宦與士大夫們的心目中，“法家”是一種貶義和辱稱。

綜上，四庫(kù)古籍所言“法家”一詞有三種含義，一為學(xué)派名稱，二為刑名之學(xué)或刑幕之學(xué)，三為典獄之官（含理官），即法曹官吏、法務(wù)人士。

三、古代法律文獻(xiàn)序跋中的“法家”

《中國(guó)古代法律文獻(xiàn)序跋選輯》共收錄213種古代法律文獻(xiàn)序跋，每一部文獻(xiàn)往往有不同時(shí)代、不同作者的多篇序跋，選輯者搜羅相當(dāng)用心，很是全面。選輯者將有關(guān)文獻(xiàn)分為五類：律例、律學(xué)類67種，判例判牘類57種，司法檢驗(yàn)類19種，官箴政書(shū)類60種，其他10種。我們從中搜檢出有“法家”詞匯的34篇，“法家”用例共計(jì)42次（含“名法家”等）。這34篇文獻(xiàn)中，與表1重復(fù)的有兩篇。一是元代柳赟的《唐律疏義序》，二是清末沈家本的《重刻唐律疏議序》。其余都是前述的四庫(kù)古籍中所未見(jiàn)的?，F(xiàn)將這34篇文獻(xiàn)中的“法家”詞匯的用例分類列表如表2。類別欄中數(shù)字為該段文獻(xiàn)所見(jiàn)“法家”次數(shù)。

表2 古代法律文獻(xiàn)序跋中的“法家”用例與分類

表2中，42次“法家”用例屬于學(xué)派名稱類的有5次，可歸入刑名之學(xué)或刑幕之學(xué)（含司法檢驗(yàn)學(xué)）的有22次，其余15次意為典獄之官或刑名幕友等法務(wù)人員。值得注意的是，其中有多處用來(lái)指稱司法檢驗(yàn)人，即古代的“仵作”，今世之“法醫(yī)”。與表1重復(fù)的兩篇，各出現(xiàn)“法家”一次，凡2見(jiàn)，詞義均為典獄之官。因而典獄之官的15次用例應(yīng)減去2次，實(shí)為13次。

表2所見(jiàn)5次學(xué)派名稱之用例，細(xì)究其義，或是對(duì)韓非、李斯等《漢書(shū)》列為“法家”人物和“法家”著作的指稱，或是對(duì)以儒學(xué)融匯韓非等“法家”學(xué)說(shuō)的表述。如《四西齋決事·孫鼎烈自序》云：“吾意，子居治古文，得力韓非、李斯法家言所素習(xí)，其才明決果斷，片言折獄亦鮮失?！郦z本下吏才，無(wú)當(dāng)政治之大，然董江都學(xué)貫天人，昔傳《公羊決獄》十六篇，近世仁和龔定庵《春秋決事比》，頗以經(jīng)義傳會(huì)名法家言?！边@段文字中第一個(gè)“法家”指韓非、李斯學(xué)說(shuō)，第二個(gè)“法家”稱譽(yù)董仲舒、龔自珍“以經(jīng)義傳會(huì)名法家言”。后者雖出現(xiàn)“名法家”三字，其實(shí)已是漢代以后儒家化的刑名之學(xué)。

從表2可知，這些古代法律文獻(xiàn)序跋中的“法家”一詞，多應(yīng)釋義為刑名之學(xué)，或刑幕之學(xué)、司法檢驗(yàn)學(xué)等，亦即“以經(jīng)義傳會(huì)名法家言”的刑名之學(xué)。與表1所列四庫(kù)古籍中刑名之學(xué)類有所不同的是，古代法律文獻(xiàn)序跋中的刑名之學(xué)項(xiàng)下，刑幕學(xué)之學(xué)或司法檢驗(yàn)學(xué)（法醫(yī)學(xué)）的分量較重。同理，古代法律文獻(xiàn)序跋中典獄之官項(xiàng)下，刑名幕友、司法檢驗(yàn)人（仵作）占比居多。

四、兩類古籍所稱“法家”詞義辨析

現(xiàn)將上述表1和表2的數(shù)據(jù)統(tǒng)合，形成表3，以便進(jìn)一步辨析詞義。

總的來(lái)說(shuō)，在四庫(kù)古籍和古代法律文獻(xiàn)序跋中，共搜索得“法家”用例123次。除去《史記》與《漢書(shū)》中的4次“彼法家”，剩下119次。它們的詞義可以析分為三類：學(xué)派名稱類、刑名之學(xué)類、典獄之官類。前文已述，典獄之官和理官都是法曹職官，加上刑名幕友、司法檢驗(yàn)人（仵作）等，統(tǒng)為刑事法律參與人，可歸為一大類?，F(xiàn)將這三大類“法家”詞義作一分述。

首先，作為先秦諸子百家之一的法家學(xué)派名稱詞義，有17次。考其原文，一為重述司馬談、司馬遷父子與班固的“六家要旨”論和“九流十家”說(shuō)，多出現(xiàn)在四庫(kù)古籍的“史部”，尤其是《藝文志》和《經(jīng)籍志》等篇目，及一些學(xué)術(shù)史著作中，主要是介紹或復(fù)述司馬氏、班氏之說(shuō)，如馬端臨的《文獻(xiàn)通考》等。二為指名道姓地說(shuō)明是韓非、李斯等法家人物的學(xué)說(shuō)、主張。四庫(kù)古籍和法律文獻(xiàn)序跋中都有這種用法?？傊?，可歸入學(xué)派名稱類的“法家”一詞，相當(dāng)于英語(yǔ)、俄語(yǔ)等語(yǔ)言中的“過(guò)去時(shí)”，不是“現(xiàn)在時(shí)”，是歷史范疇，非當(dāng)世學(xué)派。這也就是說(shuō)，它們所指稱的均為學(xué)術(shù)史上的法家學(xué)說(shuō)或法家人物。

其次，作為刑名之學(xué)的“法家”學(xué)說(shuō)詞義。這是先秦法家學(xué)說(shuō)的2.0版。我們現(xiàn)今所稱的律學(xué)、刑幕學(xué)、司法檢驗(yàn)學(xué)和法醫(yī)學(xué)等，統(tǒng)統(tǒng)涵蓋于內(nèi)。《四庫(kù)全書(shū)總目提要》“法家類”按語(yǔ)這樣寫(xiě)道：“刑名之學(xué)，起于周季，其術(shù)為圣世所不取。然流覽遺篇，兼資法戒。觀于管仲諸家，可以知近功小利之隘；觀于商鞅、韓非諸家，可以知刻薄寡恩之非。鑒彼前車，即所以克端治本?！劣谀?、蒙所編，闡明疑獄”，“桂、吳所錄，矜慎祥刑”，“并義取持平，道資弼教，雖類從而錄，均隸法家。然立議不同，用心各異，于虞廷欽恤，亦屬有裨。是以仍準(zhǔn)舊史，錄此一家焉”。以紀(jì)昀為首的儒家四庫(kù)館臣們，對(duì)管、商、韓這些原始法家及其著作的評(píng)價(jià)是否定性的，不是說(shuō)他們“近功小利之隘”，就是冠之以“刻薄寡恩之非”，并一言以蔽之曰：“其術(shù)為圣世所不取?！逼鋵?shí)，這也是秦漢以降一千多年的主流思想和價(jià)值取向，四庫(kù)館臣集其大成而已。除管、商、韓等原始法家著作外，表1和表2中的所有著作都是在那個(gè)語(yǔ)境產(chǎn)生的勢(shì)能，也是其價(jià)值引力場(chǎng)的產(chǎn)物。然而，帝國(guó)的治理離不開(kāi)刑名法術(shù)，刑名法術(shù)需要專門知識(shí)和技術(shù)，作者們避不開(kāi)“法家”二字，否則難以表達(dá)這門學(xué)問(wèn)和從業(yè)人員。

不得不佩服四庫(kù)館臣們的智慧。他們把這些研究刑名法術(shù)的作品歸入“法家類”，又作了明確的區(qū)別?！端膸?kù)全書(shū)總目提要》指出：和凝、和蒙、桂萬(wàn)榮、吳訥等所編撰的書(shū)，雖“均隸法家”，那只是“仍準(zhǔn)舊史”“類從而錄”而已。它們“義取持平，道資弼教”，與管、商、韓的學(xué)說(shuō)“立議不同，用心各異”?？梢?jiàn)，這些“類從而錄”的所謂“法家”著作，顯然異于原始法家，是法家的新版本，是改進(jìn)版。所謂“義取持平”“立議不同”，其實(shí)就是清儒孫鼎烈在《四西齋決事·自序》中所說(shuō)的“以經(jīng)義傳會(huì)名法家言”，亦即儒家化的刑名法術(shù)之學(xué)。《四庫(kù)全書(shū)總目提要》“法家類”中，共收錄此類著作四部20卷。分別為：《疑獄集》四卷，五代和凝與其子同撰；《補(bǔ)疑獄集》六卷，明張景增補(bǔ)；《折獄龜鑒》八卷，宋鄭克撰；《棠陰比事》一卷，《附錄》一卷，宋桂萬(wàn)榮撰，明吳訥刪補(bǔ)。另有存目16種。它們是：《刑統(tǒng)賦》二卷（宋傅霖撰）、《刑法敘略》一卷（宋劉筠撰）、《洗冤錄》二卷（宋宋慈撰）、《無(wú)冤錄》二卷（不著撰人名氏）、《政刑類要》一卷（元彭天錫撰）、《名公書(shū)判清明集》十七卷（不著撰人名氏）、《唐律文明法會(huì)要錄》一卷（不著撰人名氏）、《祥刑要覽》二卷（明吳訥撰）、《王恭毅駁稿》二卷（明王概撰，高銓編）、《法家裒集》無(wú)卷數(shù)（不著撰人名氏）、《折獄卮言》一卷（清陳士礦撰）、《巡城條約》一卷（清魏裔介撰）、《風(fēng)憲禁約》一卷（清魏裔介撰）、《讀律佩觿》八卷（清王明德撰）、《續(xù)刑法敘略》一卷（清譚瑄撰）、《疑獄箋》四卷（清陳芳生撰）?！端膸?kù)全書(shū)總目提要》收錄和存目的這些刑名法術(shù)學(xué)著述，凡有序跋的，多已載入張松、張群所編《中國(guó)古代法律文獻(xiàn)序跋選輯》。這些法律文獻(xiàn)基本上可歸為“法家”2.0版，即儒家化了的刑名法術(shù)之學(xué)。

再次，理官、典獄之官等法曹職官，以及刑幕師爺、司法檢驗(yàn)人員（仵作）等刑事法律參與人，稱他們?yōu)椤胺摇?，是《四?kù)全書(shū)總目提要》之“法家類”提要中不曾說(shuō)到的，恰是出現(xiàn)最多、最常用的“法家”用例，有67次，占比54%。此乃“法家”一詞的新義，是本文所要特別揭橥與彰明的。

五、典獄之官：“法家”一詞之新義

“典獄”之說(shuō)為宋儒呂祖謙首創(chuàng)，明代丘濬深表贊同，并在《大學(xué)衍義補(bǔ)》中大段摘引：“呂祖謙曰：‘典獄不得行其公者，非為威脅，則為利誘，欲威不能屈，富不得淫，惟在敬忌，無(wú)擇言在身而已?！衷唬骸洫z之官，民之死生系焉，須是無(wú)一毫私意，所言無(wú)非公理，方可分付以民之死生。……后世多以典獄為法家賤士，民之死生寄于不學(xué)無(wú)知之人，和氣不召，乖氣常有，所以不能措天下之治。蓋掌刑之官代天行罰，天討有罪，天所以整齊天下之民，元不是自家事。惟敬五刑以成三德，敬五刑是專敬天理，三德是或當(dāng)用正直、或當(dāng)用剛克，或當(dāng)用柔克，各得其當(dāng)。若不敬天命，為害所逼，為利所誘，用刑必差，須是置禍福于度外，專敬天命，刑無(wú)不得其當(dāng)，則民有所措手足，此所以培養(yǎng)根本，故三代得天下以仁?！眳巫嬷t指出，“典獄之官”的責(zé)任無(wú)比重大，是“代天行罰”，應(yīng)當(dāng)“無(wú)一毫私意，所言無(wú)非公理”，這才是“至公無(wú)私”的“法家”?！叭舨痪刺烀瑸楹λ疲瑸槔T，用刑必差”，這樣的“法家”直是史家所斥之“酷吏”。

呂祖謙這一“正名”比較確當(dāng)。古籍所稱“法家”之新義，即“典獄之官”，包含上自帝制中央政府下至府、道、縣衙的法曹官吏，兼及刑名幕友、司法檢驗(yàn)人員即仵作等獄訟參與人。此番“法家”新義，多為中性詞匯，亦可褒可貶。用現(xiàn)行的話語(yǔ)表達(dá)，此“法家”，即法律人，主要指刑事法律人?；蚍催^(guò)來(lái)說(shuō)，凡刑事法律人均可稱之謂“法家”。在這里，“法家”只是一個(gè)刑事部門官員和從事刑事工作者的職業(yè)名稱。此“法家”之“家”，既非諸子百家之“家”，也不是刑名法術(shù)學(xué)家之“家”，而與“史家”“詞家”“作家”“醫(yī)家”“商家”“船家”“東家”之類詞語(yǔ)的“家”相同義，是個(gè)職業(yè)稱謂。

六、點(diǎn)題：此“法家”非彼“法家”

考析四庫(kù)古籍和古代法律文獻(xiàn)序跋中所出現(xiàn)的“法家”一詞含義后，可以回到本文的標(biāo)題上，作一綜述性說(shuō)明。

其一，兩漢以降，“法家”作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)派已不復(fù)存在。古籍中那些可視為學(xué)派名稱詞義的“法家”詞匯，蓋為學(xué)術(shù)史意義上的法家學(xué)說(shuō)和法家人物，是學(xué)術(shù)史，不是當(dāng)下學(xué)派和人物。故爾，此“法家”非彼“法家”。

其二，《疑獄集》和《棠陰比事》等法律文獻(xiàn)所稱的“法家”，實(shí)為《四庫(kù)全書(shū)總目提要》“類從而錄”的“法家”2.0版，是吸納了儒家思想并以儒家倫理法思想為指導(dǎo)的刑名法術(shù)之學(xué)，是接納了儒家仁義中平思想，主張“祥刑”“慎刑”“恤刑”的“法家”之學(xué)，即儒家化的“刑名學(xué)”“刑幕學(xué)”“司法檢驗(yàn)學(xué)”。此種“類從而錄”的“法家”，亦非彼“法家”。

其三，典獄之官是散見(jiàn)于這些古籍中的“法家”一詞的新義。它是《四庫(kù)全書(shū)總目提要》“法家類”提要中未曾揭示的“法家”詞義，其啟迪之思發(fā)于班固，創(chuàng)設(shè)之功歸諸呂祖謙，提倡之力應(yīng)推丘濬。凡古代“三法司”部院大臣、法曹官吏、刑事法務(wù)人員，以及刑名幕友、從事司法檢驗(yàn)的仵作等獄訟參與人，均可冠以“法家”之名。它是一個(gè)古代刑事法律人的職業(yè)稱謂。此“法家”多為中性詞，也出現(xiàn)過(guò)褒義和貶義的用法。還是那句話：此“法家”更非彼“法家”。

七、禮法體制、法律儒家化及其他

對(duì)兩類古籍中所出現(xiàn)“法家”一詞的詞義考析，不過(guò)是窺探中國(guó)古代學(xué)術(shù)史，尤其是中國(guó)法律學(xué)學(xué)術(shù)史的一個(gè)小小的斑點(diǎn)。有個(gè)成語(yǔ)叫作“窺一斑而知全豹”。那么，“此‘法家’非彼‘法家’”的一斑之窺，能否就中國(guó)古代的法律學(xué)學(xué)術(shù)史之“全豹”問(wèn)題作出進(jìn)一步思考呢？答案是值得嘗試。

先秦儒學(xué)歷經(jīng)西漢董仲舒改造的2.0版、宋明時(shí)期程朱陸王創(chuàng)新的3.0版，一直占據(jù)中國(guó)古代思想的主流地位，被奉為正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)。先秦法家則為這一主流或正統(tǒng)所吸收融合，成為其組成部分?！霸u(píng)法批儒”運(yùn)動(dòng)中所賞封的“法家人物”，如王充、王安石、黃宗羲等，沒(méi)有一個(gè)自詡或被同時(shí)代人贊譽(yù)為“法家”。這從一個(gè)側(cè)面證明，“儒法斗爭(zhēng)史”，以及“法家法治與儒家人治斗爭(zhēng)貫穿兩千多年”的“主線說(shuō)”，只是一部偽史，一種無(wú)根之妄論。

瞿同祖先生的“中國(guó)法律之儒家化”研究，具有開(kāi)創(chuàng)性的恒常價(jià)值，需要限定的只有一點(diǎn)，先生所謂之“中國(guó)法律”，主要是秦以后中國(guó)的刑事法律，先生所論之對(duì)象是秦律、漢《九章律》等法家化刑事法律的儒家化改造過(guò)程。這里牽涉對(duì)中國(guó)古代法以及以其為主體的中華法系之體制特性的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們將中國(guó)古代法歸結(jié)為“律令體制”，也以此為基點(diǎn)論說(shuō)中華法系。中國(guó)古代法有律令是事實(shí)，將律令視為中國(guó)古代法體系的主要組成部分也沒(méi)有錯(cuò)。但若說(shuō)中國(guó)古代法、中華法系就是“律令法”、是“律令體制”，那就有點(diǎn)以偏概全了。還是打開(kāi)那部《四庫(kù)全書(shū)總目提要》，前文已征引的史部《政書(shū)類》“法令之屬”對(duì)《唐律疏議》等“法令”案語(yǔ)中有句名言：“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚。”這就是說(shuō)，唐律等律典只是“刑”而已，即今之“刑法典”?！笆⑹馈辈粡U“刑”，但不尚“刑治”。那么，所“尚”者何？

這就需要追尋中國(guó)古代法的演進(jìn)史?！叭敝畷r(shí)，夏有“夏禮”“禹刑”；商有“殷禮”“湯刑”；周有“周禮”“九刑”。那是一個(gè)“禮—刑”結(jié)構(gòu)體制，其特點(diǎn)是禮外無(wú)法，法在禮中，出禮入刑。春秋戰(zhàn)國(guó)，禮壞樂(lè)崩，“刑”掙脫“禮”而一端獨(dú)大，造極于嬴秦，形成“獨(dú)任刑罰”的秦制。這也是“律令法”的發(fā)軔時(shí)期。秦代奉行“重刑輕罪”“以刑去刑”的“法家之治”，結(jié)果二世而亡。刑為“盛世所不尚”，正是“秦鑒”之真諦。漢承秦制，又要免蹈秦之覆轍。于是在法制領(lǐng)域向“禮”回歸。歷經(jīng)五、六百年的曲折反復(fù)，終于在魏晉有了“引禮入法（律）”的刑律典—魏《新律》和晉《泰始律》，至隋唐而大備。史稱《唐律疏議》“一準(zhǔn)乎禮”。這便是我們中國(guó)法律史教科書(shū)中講的“禮法結(jié)合”“禮法合治”。這里的“法”，主要是“律”，即刑事法典?！奥伞北闶恰奥闪罘ā钡闹黧w。但準(zhǔn)確地說(shuō)，“禮法結(jié)合”“禮法合治”，應(yīng)為“禮律結(jié)合”“禮刑合治”。

漢代向“禮”的回歸，除“引禮入法（律）”外，還有“律外之禮”這一更重要的面向。它又分成兩條路徑，一是制定廟堂“禮典”，一是倡導(dǎo)民間禮俗習(xí)慣法。兩者都是“律令法”無(wú)法包容的。帝制時(shí)代的第一部“禮典”制定于西晉，取名《新禮》，與刑法典《泰始律》一起頒行于泰始年間，標(biāo)志著“禮—律”結(jié)構(gòu)的新型法律體制開(kāi)始形成。進(jìn)至唐代，《永徽律疏》和《大唐開(kāi)元禮》雙璧同輝，“禮—律”體制的主架由是“定鼎”，成為宋、明、清“禮典”“律典”之圭臬，其特點(diǎn)是以禮率律，律外有禮，禮律互輔。

但古代社會(huì)秩序的維系，僅靠“禮典”和“律典”自上至下的“禮—律”之治是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在相當(dāng)程度上得助于民間“自治”。這也就是第二條路徑。古代社會(huì)的“自治”受“禮—律”體制保障，主要依據(jù)于禮俗習(xí)慣法。正是這些禮俗習(xí)慣法，使禮義扎根于社會(huì)土壤，滲入百姓心田，成為一種信仰，成為一種生活的常理、常情、常識(shí)，并一代代口耳相傳，在生活中反復(fù)訓(xùn)練，人們都能清楚地知道，依據(jù)自己的身份、年齡、性別，應(yīng)該怎樣視、聽(tīng)、言、動(dòng)，也都能預(yù)計(jì)得到自己行為后果。人的社會(huì)化就是禮俗化。這是一種在空間上全覆蓋、在時(shí)間上全充盈的規(guī)范群，一種無(wú)處不在、無(wú)時(shí)不有的“無(wú)法之法”。

這種由禮典、律典、禮俗習(xí)慣法組成的古代法律體系，名曰“禮法”。這里所說(shuō)的“禮法”，并非將“禮”與“法”視為兩個(gè)實(shí)體的“禮+法”“禮與法”“禮率法”，也非“引禮入法”“禮法合一”“禮法結(jié)合”之“禮”之“法”。它是一個(gè)雙音節(jié)漢語(yǔ)詞匯，一個(gè)法律概念，一個(gè)法哲學(xué)范疇。中國(guó)古代法，實(shí)為“禮法”法，“律令法”只是它的一個(gè)組成部分。中國(guó)古代法及以之為主體的中華法系，是一個(gè)“禮法體制”，或曰“禮法法系”?！奥闪铙w制”是其中一個(gè)子體制、子系統(tǒng)，還有“禮典”“禮俗習(xí)慣法”兩個(gè)子體制、子系統(tǒng)。“三代”之“禮—刑”結(jié)構(gòu)為中華“禮法體制”的原始形態(tài)，漢以后重建的“禮—律—禮俗”結(jié)構(gòu)為新型的“禮法體制”。古代中國(guó)，欲有所作為者，所“尚”非“刑”，非“刑治”，而是“尚”“禮”、“尚”“禮法”，崇尚據(jù)“禮法”的“禮法之治”。唯“禮法之治”，而成就“禮義之邦”。從這個(gè)角度講，帝制時(shí)代的所謂“法律儒家化”，主要是“律典”，即刑律典的“儒家化”。這個(gè)“儒家化”，也可稱之為刑律的“禮法化”。而“禮典”“禮俗習(xí)慣法”本來(lái)就是儒家之法、禮法之法。

中國(guó)古代法究竟是“儒家化”，還是“法家化”，近些年里似乎起了點(diǎn)公婆之爭(zhēng)。若從“禮法體制”的視野回望過(guò)去，中國(guó)古代法之儒家法特性，可謂一目了然。儒家思想乃中華法系之精義所在。若從刑事法、從律典變遷的角度論，瞿同祖先生之“中國(guó)法律之儒家化”乃為不刊之論。

從前文表1和表2的羅列中，我們沒(méi)有看到哪朝哪代有哪一個(gè)主持修律、主政王朝法司部門的“理官”自詡為商韓那樣的“法家”，也沒(méi)有看到他們有一字宣稱自己在總體的治國(guó)方略上是依照商韓的法家理論來(lái)修律、主政的。我們看到的是那些有作為的法司主官、典獄職官以“不樂(lè)法家”為榮，那些刑名法術(shù)之著述競(jìng)相標(biāo)榜仁恕中平、“罪刑相當(dāng)”“慎刑”“恤刑”之獄訟觀念，而不是商韓的“重刑輕罪”“以刑去刑”“以殺止殺”這些狠話、酷法。

清末民初，痛切于帝制王朝的專制腐敗、外損國(guó)權(quán)、內(nèi)殘人權(quán)，有識(shí)之士張揚(yáng)憲制、倡行民主、呼喚法治。其中有所謂“新法家”者，致力從我們自己的思想史和政治史上尋找“法治”資源。這一愿望堪稱良善，但以為管（管仲）、商（商鞅）、申（申不害）、韓（韓非）之書(shū)是“法治”著作，法家之治就是“法治”，著實(shí)誤解了古書(shū)、古制和古人，也誤解了現(xiàn)代法治。

自從“依法治國(guó)”成為我國(guó)憲法原則以來(lái)，法學(xué)界貢獻(xiàn)了諸多關(guān)于現(xiàn)代法治“是什么”的優(yōu)秀著述。本文順著自己的論題思路，在行將擱筆之時(shí)，想說(shuō)一句現(xiàn)代法治“不是什么”的話。那就是：現(xiàn)代法治不是法家之治。