• 陜西浩公律師事務(wù)所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、案例檢索

（一）基本案情

山東華龍建筑安裝有限公司煙臺(tái)分公司是華龍公司的分公司，2005年7月28日，三立公司與華龍公司及煙臺(tái)分公司簽訂建設(shè)工程施工合同，合同第一部分協(xié)議書中約定：由煙臺(tái)分公司承包三立公司的一期廠房及配套（圖紙范圍內(nèi)），總價(jià)款為21628000元，開工日期為2005年7月28日，竣工日期為2005年10月31日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良。

合同第二部分通用條款。其中第32條約定：1.工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按照國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)。2.發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后的28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按照要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成的修改費(fèi)用。3.發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已經(jīng)被認(rèn)可。4.工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按照發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期。

合同第三部分為專用條款。其中第5條約定監(jiān)理單位煙臺(tái)泰和建設(shè)監(jiān)理有限公司委派工程師為修義，發(fā)包方派駐工程師為宋正巖。第7條約定承包方項(xiàng)目經(jīng)理為曹洪寅。第26條約定工程款支付的方式和時(shí)間：1、合同簽訂后：合同款30%。2、鋼結(jié)構(gòu)完工后10%。3、工廠建成后10%。4、驗(yàn)收合格后45%。質(zhì)保金5%（一年后支付）。第32.1條約定承包人提供竣工圖的時(shí)間為2005年10月21日。第47條第5款約定：如果承包人超過工期發(fā)包人要求承包人追加賠償金，賠償金為每日支付總工程款造價(jià)的千分之三。

合同另行約定工程各部分的保修期，并約定質(zhì)量保修期自工程竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。

2005年10月14日，三立公司、華龍公司及監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位共同簽署會(huì)議紀(jì)要一份，約定對(duì)工程進(jìn)行部分變更，華龍公司承諾本次設(shè)計(jì)變更不影響原定工期。

2005年10月31日三立公司出具建筑日程調(diào)整通報(bào)一份，同意將工程最后期限延遲到2005年11月10日。并申明，如果再拖延，將嚴(yán)格按照合同約定的每天千分之三（人民幣7萬元）的違約金從工程尾款中扣除。

2006年9月11日，三立公司、煙臺(tái)分公司簽訂協(xié)議書一份，內(nèi)容為：經(jīng)雙方確認(rèn)，三立公司與煙臺(tái)分公司的合同外增加工程費(fèi)用為350萬元，除此之外再無增加。并附注：未完成及維修工程列表共9大項(xiàng)，同時(shí)在第10項(xiàng)注明：竣工材料準(zhǔn)備時(shí)間為2006年9月18日前，竣工驗(yàn)收結(jié)束時(shí)間為2006年9月30日前。

因山東華龍建筑安裝有限公司、山東華龍建筑安裝有限公司煙臺(tái)分公司遲延竣工，三立（煙臺(tái)）車燈有限公司將二公司訴至法院，要求其承擔(dān)違約金2512800元。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

涉案工程是否延期竣工和三立公司有無擅自使用該工程。

（三）裁判要旨

1.關(guān)于涉案工程是否延期竣工。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同通用條款第32條的約定，華龍公司應(yīng)在工程具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)，按照國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向三立公司提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。工程竣工驗(yàn)收通過，華龍公司送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期即為實(shí)際竣工日期。工程按照三立公司要求整改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為華龍公司整改后提請(qǐng)三立公司驗(yàn)收的日期。因此，工程完工后，作為施工方的華龍公司，按照合同約定及時(shí)向三立公司提交竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，是其合同義務(wù)，亦是判斷工程竣工時(shí)間的直接依據(jù)。但華龍公司沒有提供任何證據(jù)證明其何時(shí)向三立公司遞交了涉案工程竣工驗(yàn)收資料，而涉案工程竣工驗(yàn)收備案是在2006年12月8日才完成的。庭審中華龍公司不認(rèn)可三立公司將工期順延至2005年11月10日，而是主張工程已經(jīng)于2005年10月31日竣工交付，但華龍公司所提交的用以證實(shí)三立公司接收使用涉案工程的有關(guān)證據(jù)中所加蓋的三立公司印章經(jīng)司法鑒定不真實(shí)，因此不能予以認(rèn)定。且2006年1月15日監(jiān)理公司在給華龍公司煙臺(tái)分公司的函件中載明華龍公司煙臺(tái)分公司施工的一期工程中未完工程為26項(xiàng)，另外，華龍公司煙臺(tái)分公司施工的工程多次整改，直至2006年12月8日工程竣工備案仍有11項(xiàng)工程質(zhì)量問題沒有整改完畢，因此該工程存在逾期竣工的事實(shí)。根據(jù)《竣工驗(yàn)收備案表》的記載，涉案工程的實(shí)際竣工驗(yàn)收日期為2006年11月27日，原審法院以三立公司認(rèn)可的入駐使用時(shí)間，認(rèn)定華龍公司逾期竣工時(shí)間超過6個(gè)月并無不當(dāng)。

2.關(guān)于三立公司是否提前使用涉案工程。

根據(jù)三立公司提交的相關(guān)證據(jù)，可以證實(shí)從工程開工到工程竣工驗(yàn)收備案期間，華龍公司一直在場(chǎng)施工，華龍公司沒有提供有效證據(jù)證明三立公司何時(shí)提前使用工程。且三立公司系2005年3月注資570萬美元成立的汽車電子裝置及汽車燈具制造企業(yè)，其合理信賴華龍公司能夠于2005年10月31日前按期竣工按約履行廠房施工義務(wù)，并開始正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但因華龍公司逾期竣工，導(dǎo)致三立公司不能及時(shí)投產(chǎn)是客觀事實(shí)。同時(shí)三立公司承認(rèn)為了搶占市場(chǎng)，在未具備生產(chǎn)條件下，即與國(guó)內(nèi)客戶簽訂供貨協(xié)議，也是其基于對(duì)華龍公司的信任。但因華龍公司逾期竣工時(shí)間長(zhǎng)達(dá)一年之多，三立公司為減少損失而采取包括為履行與客戶合同而進(jìn)口成品出售以及進(jìn)口設(shè)備為投產(chǎn)做準(zhǔn)備也符合情理。在涉案工程竣工驗(yàn)收之前華龍公司仍一直在場(chǎng)施工的情況下，三立公司對(duì)涉案工程并未實(shí)際轉(zhuǎn)移占有，也構(gòu)不成實(shí)質(zhì)上的擅自使用，因此華龍公司關(guān)于其在2005年10月31日已經(jīng)交付工程以及三立公司在廠區(qū)堆放設(shè)備即構(gòu)成擅自使用的主張，與事實(shí)不符，亦于法相悖，本院不予支持。華龍公司的其他上訴理由，均不成立，本院依法不予支持。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。上訴人的上訴主張不成立，應(yīng)予駁回。

（四）判決結(jié)果

山東華龍建筑安裝有限公司、山東華龍建筑安裝有限公司煙臺(tái)分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付三立（煙臺(tái)）車燈有限公司違約金2512800元。

二、律師說法

根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐，建工糾紛中發(fā)包人是否構(gòu)成“擅自使用”，需結(jié)合以下內(nèi)容進(jìn)行判斷，1. 是否已實(shí)質(zhì)投入使用。 擅自使用的核心在于發(fā)包人是否對(duì)工程進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性利用，如自用、出租、出售、展示等。若僅為防止損失擴(kuò)大而委托第三方繼續(xù)施工，并未實(shí)際使用工程，則不構(gòu)成擅自使用。2. 未驗(yàn)收的原因是否在于承包人。若承包人未按合同完成施工、未提交竣工資料或拒絕配合驗(yàn)收，導(dǎo)致無法組織竣工驗(yàn)收，發(fā)包人因此委托第三方完成剩余工作，不構(gòu)成擅自使用。3. 發(fā)包人是否履行了催告程序。在承包人違約的情況下，發(fā)包人應(yīng)先履行催告義務(wù)，要求其限期完成施工或提交資料。若承包人仍不履行，發(fā)包人再委托第三方施工，行為更具合法性。