基金會負(fù)責(zé)人

之國家工作人員

身份認(rèn)定研究

作者：陳露苗

本期作者

陳露苗

廈門市思明區(qū)人民檢察院第一檢察部五級檢察官助理，華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士。

所獲榮譽：

本篇論文獲評“職務(wù)犯罪疑難案例與實務(wù)研討會”征文活動三等獎。

摘要：近年來各類基金會迅速發(fā)展，在助力民生與社會治理的同時，基金會負(fù)責(zé)人貪腐事件頻發(fā)引發(fā)公眾信任危機，亟需對貪污受賄現(xiàn)象進(jìn)行法律規(guī)制，而基金會負(fù)責(zé)人的身份認(rèn)定問題將直接影響貪污、受賄等職務(wù)犯罪的司法適用。本文圍繞1997年《中華人民共和國刑法》第93條第二款關(guān)于“委派型國家工作人員”的規(guī)定，分別界定該條文中社會團(tuán)體的涵蓋范圍、厘清“委派”這一核心概念的內(nèi)涵、分析“從事公務(wù)”的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，意圖通過系統(tǒng)梳理法律規(guī)范與司法實踐，為基金會負(fù)責(zé)人的刑事法律責(zé)任認(rèn)定提供理論依據(jù)，從源頭遏制慈善領(lǐng)域腐敗現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞：國家工作人員 基金會 委派 從事公務(wù) 社會團(tuán)體

一、問題的提出

隨著時代發(fā)展，社會自治化程度逐步提高，政府“退卸”下的部分公共管理職能逐漸被社會承接，大量非營利組織涌現(xiàn)并成為分擔(dān)公共行政的主體，而公益基金會作為關(guān)鍵載體，其數(shù)量與影響力也在迅速擴張。然而，中華少年兒童慈善救助基金會9958項目千萬善款被卷跑等基金會負(fù)責(zé)人貪污腐敗的惡性事件層出不窮，基金會的治理風(fēng)險與信任危機日益凸顯，因此對于基金會負(fù)責(zé)人的貪污受賄行為該如何運用法律進(jìn)行規(guī)制顯得尤為重要。

我國現(xiàn)行法律未明確規(guī)定基金會負(fù)責(zé)人是否為國家工作人員，基金會負(fù)責(zé)人是否具備《中華人民共和國刑法》第93條第二款“委派型國家工作人員”規(guī)定的要件也存在模糊地帶，實踐中，查閱中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)不同案例中基金會負(fù)責(zé)人的身份認(rèn)定也存在不同，如韓某臣、姚某英集資詐騙、職務(wù)侵占案中，慈孝特困老人救助基金會理事長韓某臣未被認(rèn)定為國家工作人員，而在王魁嵩貪污案中，中國華僑公益基金會項目合作部主任王魁嵩卻被認(rèn)定為國家工作人員。

那么，該如何判斷基金會負(fù)責(zé)人是否為國家工作人員呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第93條第二款規(guī)定，對于與業(yè)務(wù)主管單位具有較強的隸屬關(guān)系，其職務(wù)行為具有顯著的“公務(wù)”烙印的基金會負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。

二、關(guān)于“社會團(tuán)體”的認(rèn)定

《中華人民共和國刑法》第93條第二款規(guī)定，被委派單位必須是非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體，因此，需先探討社會團(tuán)體是否包含基金會。

（一）社會團(tuán)體、社會組織、基金會的概念辨析

根據(jù)1998年國務(wù)院發(fā)布的《社會團(tuán)體登記管理條例》①，社會團(tuán)體是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織；根據(jù)2024年民政部發(fā)布的《社會組織基礎(chǔ)術(shù)語》，社會組織是指在各級民政部門依法登記的社會團(tuán)體、社會服務(wù)機構(gòu)（民辦非企業(yè)單位）和基金會②；根據(jù)2004年國務(wù)院發(fā)布的《基金會管理條例》③，基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益慈善事業(yè)為目的，按照該條例的規(guī)定成立的非營利性法人。關(guān)于三者的關(guān)系，根據(jù)民政部發(fā)布的《社會組織名稱管理辦法》④，社會組織包括社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和基金會，即在現(xiàn)行法律框架下，社會團(tuán)體、基金會均系社會組織下同一等級的子概念。

（二）結(jié)合立法背景探析“社會團(tuán)體”與“基金會”的關(guān)系

盡管在現(xiàn)行法律框架下，基金會與社會團(tuán)體系并列關(guān)系，但筆者認(rèn)為，《中華人民共和國刑法》第93條的制定時間為1997年，認(rèn)定該條款中“社會團(tuán)體”的涵蓋范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)時的立法背景，從立法本意出發(fā)。

查閱相關(guān)法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)，“社會組織”這一概念最早出現(xiàn)于1998年《社會團(tuán)體登記管理條例》，在此之后，眾多新修訂的法律規(guī)范出現(xiàn)了將規(guī)定中的“社會團(tuán)體”替換為“社會組織”的情形。如1989年出臺的《社會團(tuán)體管理登記條例》第二條將基金會囊括在社會團(tuán)體中，但1998年出臺的《社會團(tuán)體管理登記條例》則刪掉了這部分，同時制定了之前沒有的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，明確了社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位的概念。除此之外，財政部、稅務(wù)總局、民政部發(fā)布的關(guān)于公益性社會團(tuán)體捐贈稅前扣除資格名單的公告中，2015年至2019年度均使用“公益性社會團(tuán)體”這一概念，2020年起也變更為“公益性社會組織”⑤。上述法律規(guī)范中用語的變化體現(xiàn)了近三十年“社會團(tuán)體”含義的轉(zhuǎn)變，1998年以前“社會組織”這一概念尚未出現(xiàn)，依據(jù)當(dāng)時出臺的法律法規(guī)不難看出當(dāng)時“社會團(tuán)體”與如今“社會組織”涵蓋范圍相同，直至1998年“社會組織”概念出現(xiàn)，明確基金會、社會團(tuán)體及民辦非企業(yè)單位共同組成社會組織，自此之后新修訂的法律規(guī)范逐步完成了用詞的替換。而《中華人民共和國刑法》的發(fā)布時間為1997年，從立法本意出發(fā)，應(yīng)當(dāng)更加寬泛地認(rèn)定該條文中的“社會團(tuán)體”包含基金會、狹義的社會團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位。

三、對“委派”的認(rèn)識

該如何理解“委派”的含義呢？筆者認(rèn)為，“委派”需具備以下幾個條件：1.委派主體特定。刑法第93條第二款規(guī)定委派主體必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，2010年最高法、最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）對委托主體進(jìn)行擴大解釋，增加了國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織⑥，但根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱2003年《紀(jì)要》），對于被委派者的身份卻無過多要求，被委派者不限于委派單位中從事公務(wù)的人員。除此之外，為保證委派的合法性，委派主體應(yīng)具有委派權(quán)，且不得違反法律規(guī)定。2.具備實質(zhì)委派性質(zhì)。一方面，委派主體與被委派者之間存在事實意義上的委派行為與意識。對此，《職務(wù)犯罪檢察業(yè)務(wù)》中載明委派可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等，但不包括單純的事后備案行為，同時結(jié)合2003年《紀(jì)要》的解讀及2010年《意見》可知，委派形式多種多樣，且可以發(fā)生在事前、事中或事后，不論書面文件形式或口頭形式，不受任命機構(gòu)與程序的影響，但需確有證據(jù)證明委派主體與被委派者之間具有明確的委派與接受委派的意思表示，如事后雙方的行為⑦等，單純的事后備案行為等不具有實質(zhì)委派性質(zhì)的行為不應(yīng)認(rèn)定為委派；另一方面，被委派者需經(jīng)歷具體或抽象的位置變化?！拔伞币辉~的文義以及《中華人民共和國刑法》第93條第二款中“到”字的表述，均可體現(xiàn)被委派者接受委派后，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生地點或處境的變化⑧，或是到新的企事業(yè)單位、社會團(tuán)體，或是在同一單位的不同職位從事委派者交付的工作。3.被委派者與委派主體之間具有行政隸屬關(guān)系⑨。即被委派者不僅應(yīng)作為委派單位的代表在被委派單位從事公務(wù)，還需接受委派主體的領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督，無論原本是否為委派單位的國家工作人員。4.被委派者從事的應(yīng)系組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，該條件的含義將在本文第四部分具體論述。

回歸對基金會負(fù)責(zé)人身份的探討?；饡嵭须p重管理體制，其登記管理機關(guān)為國務(wù)院民政部門及省、自治區(qū)、直轄市民政部門，主要負(fù)責(zé)最終審批登記、年度檢查及日常監(jiān)督管理等工作，其業(yè)務(wù)主管單位則因基金會宗旨與職責(zé)的不同而不同，由國務(wù)院及省級人民政府有關(guān)部門或國務(wù)院及省級人民政府授權(quán)的組織擔(dān)任，主要負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督基金會依照法律和章程開展公益活動等工作，判斷基金會負(fù)責(zé)人是否具備“委派”要件，應(yīng)厘清業(yè)務(wù)主管單位與基金會負(fù)責(zé)人之間的關(guān)系。對于由國務(wù)院及省級人民政府授權(quán)的組織擔(dān)任業(yè)務(wù)主管單位的，若被授權(quán)組織不滿足刑法及2010年《意見》規(guī)定委派主體中的任何一種，那么該基金會負(fù)責(zé)人不具備認(rèn)定“委派”的前提條件；若滿足條件或者由國務(wù)院及省級人民政府有關(guān)部門擔(dān)任業(yè)務(wù)主管單位的，應(yīng)先通過查閱基金會章程或歷次理事會換屆材料，進(jìn)一步考察業(yè)務(wù)主管單位在基金會負(fù)責(zé)人任免過程中扮演的角色——是事前提名、推薦，事中指派、任命或事后追認(rèn)、同意，還是僅僅進(jìn)行形式審核或單純備案，如中國華僑公益基金會章程規(guī)定理事會換屆改選時由業(yè)務(wù)主管單位參與提名候選人并組成換屆領(lǐng)導(dǎo)小組，理事的增補也需經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位審查同意，因此該基金會項目合作部主任王魁嵩被認(rèn)定為國家工作人員；最后，還需考察業(yè)務(wù)主管單位是否發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理作用，切實監(jiān)督、管理基金會負(fù)責(zé)人依據(jù)法律及章程組織、領(lǐng)導(dǎo)基金會開展公益活動。只有同時滿足委派的四個條件，在判斷基金會負(fù)責(zé)人是否具有國家工作人員身份時才能認(rèn)定其符合委派要件。

四、對“從事公務(wù)”的認(rèn)識

（一）身份論、公務(wù)論和折衷論

關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定，主流觀點包括“身份論”“公務(wù)論”“折衷論”等⑩，“身份論”強調(diào)形式上的身份或編制，即只有具有特定身份才能被認(rèn)定為國家工作人員，“公務(wù)論”認(rèn)為關(guān)鍵在于行為人的工作或業(yè)務(wù)內(nèi)容是否為從事公務(wù)，“折衷論”則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中立地將身份和公務(wù)有機結(jié)合，共同界定國家工作人員的范圍。在我國，《中華人民共和國刑法》第93條及相關(guān)司法解釋均較為明確地規(guī)定了判斷的根本標(biāo)準(zhǔn)為是否從事公務(wù)，因此，應(yīng)全面、妥善理解從事公務(wù)的實質(zhì)內(nèi)涵。

（二）對“從事公務(wù)”涵義的理解

結(jié)合2003年《紀(jì)要》對“從事公務(wù)”的解讀，筆者認(rèn)為“從事公務(wù)”應(yīng)具有國家意志性、公共管理性、職能性3個法律特征。

1.國家意志性，即代表國家或為了國家利益從事公務(wù)。（1）國家代表性來源于法定委派主體的委派。具體可從以下3點進(jìn)行判斷：首先，在基金會中，只有基金會負(fù)責(zé)人以及理事、監(jiān)事才可能具有代表國家指導(dǎo)、監(jiān)督基金會從事公益活動的權(quán)力外觀?；其次，以國家、政府之名從事相應(yīng)公務(wù)必須具有相應(yīng)的權(quán)限，該權(quán)限來源于法定委派主體的委派；最后，只有被委派的基金會負(fù)責(zé)人代表國家利益指導(dǎo)、監(jiān)督基金會從事公益活動時才具備國家代表性的實質(zhì)內(nèi)核?。（2）區(qū)分公共事務(wù)與國家事務(wù)。2003年《紀(jì)要》將從事公務(wù)行為大致分為兩個類型：與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)和監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第91條第三項及《公益事業(yè)捐贈法》第7條，基金會在社會募集的善款屬于公共財產(chǎn)而非國有財產(chǎn)，因此判斷基金會負(fù)責(zé)人是否從事公務(wù)，應(yīng)判斷其行為是否符合第一種類型的要求。需要注意的是，在刑事法律領(lǐng)域，公務(wù)應(yīng)限縮為國家事務(wù)，應(yīng)對廣義的公共事務(wù)與國家事務(wù)進(jìn)行區(qū)分。一方面，國家事務(wù)是公共事務(wù)的下位概念，且以實現(xiàn)國家職能為目的。依據(jù)全國人大常委會《關(guān)于 <中華人民共和國刑法> 第93條第二款的解釋釋義》（以下簡稱《釋義》），公共事務(wù)分為國家事務(wù)和集體事務(wù)，其中國家事務(wù)的實施目的是實現(xiàn)包括政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、文化等在內(nèi)的國家職能，集體事務(wù)則限于集體組織的內(nèi)部事務(wù)；另一方面，處理國家事務(wù)的權(quán)限來源于國家，行為人必須代表國家進(jìn)行相應(yīng)活動，而公共事務(wù)無此限制 ?。

2.公共管理性，即公務(wù)是一種管理國家和社會公共事務(wù)的職能活動?。2003年《紀(jì)要》及《釋義》明確規(guī)定公務(wù)需為從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作一般不認(rèn)定為公務(wù)，在司法實務(wù)層面，管理性也是認(rèn)定國家工作人員的必備條件，通常認(rèn)為勞務(wù)因不具有管理性而不屬于公務(wù)，筆者同意該種觀點，因為不具有管理性的單純勞務(wù)行為不涉及國家與民眾的信賴關(guān)系，不在職務(wù)犯罪的保護(hù)法益之內(nèi)，但“公務(wù)與勞務(wù)有時是交織在一起的”，如售票員從事的雖為勞務(wù)工作，但實際上也兼顧管理車費等公共財產(chǎn)的工作?。那么該如何區(qū)分刑法上的公務(wù)與勞務(wù)行為呢？除了工種外，還可以結(jié)合行為人具體承擔(dān)的崗位職責(zé)及具體罪名對于“利用職務(wù)便利”的要求進(jìn)行具體分析，若行為人具有并利用了自己管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)或組織、管理某一國家事務(wù)的職務(wù)或便利條件，那么該行為人就應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)而可能涉嫌職務(wù)犯罪?。

3.職權(quán)關(guān)聯(lián)性，即負(fù)責(zé)人從事的行為須與其被委派的職權(quán)具有關(guān)聯(lián)性。職務(wù)犯罪保護(hù)法益涉及的是國家公共職位的私用，因此判斷基金會負(fù)責(zé)人是否從事公務(wù)應(yīng)注意其從事行為是否與委派主體賦予的職權(quán)相聯(lián)系。

（三）對基金會負(fù)責(zé)人是否符合從事公務(wù)要件的具體分析

同樣回歸對基金會負(fù)責(zé)人身份的探討。依據(jù)基金來源不同，基金會分為公募基金會與非公募基金會。筆者認(rèn)為不具有公募資格的基金會負(fù)責(zé)人不具有國家工作人員的身份，因為其是一種私人公益活動，不能體現(xiàn)國家意志，一方面國家對非公募基金會的要求較低，另一方面，非公募基金會的名稱允許帶有較為強烈的私人色彩。韓某臣、姚某英集資詐騙、職務(wù)侵占案中，根據(jù)章程慈孝特困老人救助基金會系非公募基金會，因此基金會理事長韓某臣不被認(rèn)定為具有國家工作人員身份。而對于公募基金會而言，判斷負(fù)責(zé)人身份時應(yīng)結(jié)合具體情況分析是否符合國家意志性、公共管理性、職能性的要求。

五、基金會負(fù)責(zé)人身份認(rèn)定的其他路徑探索

在適用“委派型國家工作人員”的規(guī)定認(rèn)定基金會負(fù)責(zé)人身份的同時，是否存在其他法律認(rèn)定路徑？對此，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第93條第二款規(guī)定，基金會負(fù)責(zé)人是否屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員？基金會的成立目的為從事公益事業(yè)，其主要工作內(nèi)容也為利用捐贈的財產(chǎn)按照章程或法律規(guī)定從事公益活動，《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第十七條規(guī)定，“公益性社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)將受贈財產(chǎn)用于資助符合其宗旨的活動和事業(yè)?！币苑尚问矫鞔_了基金會的宗旨，基金會負(fù)責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督基金會從事公益活動似乎于法有據(jù)。同時，人民法院入庫案例余某榮、陳某健挪用公款案也支持此種觀點。

然而，值得注意的是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”屬于立法上的兜底條款，在認(rèn)定時應(yīng)從嚴(yán)把握。橫向?qū)Ρ绕渌梢?guī)定，2009年全國人大常委會《關(guān)于 <中華人民共和國刑法> 第93條第二款的解釋》中明確規(guī)定了村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事列舉的行政管理工作時屬于該種情形 ?，2003年《紀(jì)要》詳細(xì)規(guī)定了該種情形包含的具體類型，2025年《監(jiān)察法實施條例》同樣明確指出該種情形的范圍，可以發(fā)現(xiàn)在我國“其他依照法律從事公務(wù)的人員”均有直接、明確的法律規(guī)定作為依據(jù) ?。最高法熊選國、苗有水對談中載明，“所謂‘依據(jù)法律’，是指他們從事公務(wù)活動必須具有法律依據(jù)。這可以體現(xiàn)為法律直接加以規(guī)定，也可以由法律、法規(guī)授權(quán)行使管理職權(quán)以及受國家機關(guān)委托行使行政管理職權(quán) ??！倍豆媸聵I(yè)捐贈法》第十七條是對于基金會從事公益活動的規(guī)定，并非直接規(guī)定公益性社會團(tuán)體負(fù)責(zé)人可依據(jù)該法律條文從事公務(wù)活動或具有國家工作人員身份，依據(jù)刑法同類解釋規(guī)則，不能僅依據(jù)該規(guī)定認(rèn)為基金會負(fù)責(zé)人在其他依照法律從事公務(wù)的人員的范圍之內(nèi)。除此之外，若依據(jù)該規(guī)定作為判斷依據(jù)，則基金會負(fù)責(zé)人僅需符合從事公務(wù)要件即具有主體身份，可能導(dǎo)致國家工作人員范圍的不當(dāng)擴大。

六、結(jié)語

深入探討基金會負(fù)責(zé)人是否具有國家工作人員身份，絕非純粹的學(xué)理思辨，而是關(guān)涉慈善公信力重塑、社會資源分配以及國家治理現(xiàn)代化的重大現(xiàn)實命題。明確其法律身份，是精準(zhǔn)適用法律規(guī)范、強化司法震懾的前提，是堵塞監(jiān)管漏洞、構(gòu)建“不敢腐、不能腐、不想腐”長效機制的制度基石，更是回應(yīng)社會關(guān)切、重建公眾對公益事業(yè)信任的必由之路。本文試圖探索基金會負(fù)責(zé)人身份認(rèn)定的合法合理路徑，但實務(wù)中仍存在諸多問題，如因基金會數(shù)量較多，業(yè)務(wù)主管單位可能難以按照章程規(guī)定與基金會負(fù)責(zé)人形成事實意義上的委派及行政隸屬關(guān)系，在該種情形下應(yīng)如何認(rèn)定國家工作人員身份，又如具有公募資格的基金會負(fù)責(zé)人在不符合國家工作人員要求的前提下，能否依據(jù)《中華人民共和國刑法》第163條非國家工作人員受賄罪進(jìn)行法律規(guī)制，為更好構(gòu)建有效遏制腐敗的監(jiān)督機制，仍需要對現(xiàn)存問題進(jìn)一步深入研究、探討。

注釋

①《社會團(tuán)體登記管理條例》第2條第1款。

②《社會組織基礎(chǔ)術(shù)語》，MZ/T 211-2024，2024年4月3日發(fā)布。

③《基金會管理條例》第2條。

④《社會組織名稱管理辦法》第2條第2款。

⑤《關(guān)于2015年度公益性社會團(tuán)體捐贈稅前扣除資格名單的公告》，財政部、國家稅務(wù)總局、民政部公告2016年第155號， 2016年12月14日發(fā)布；《關(guān)于2017年度第二批和2018年度第一批公益性社會團(tuán)體捐贈稅前扣除資格名單的公告》，財政部、稅務(wù)總局、民政部公告2019年第69號，2019年5月21日發(fā)布；《關(guān)于2019年度和2018年度第二批公益性社會團(tuán)體捐贈稅前扣除資格名單的公告》， 財政部、稅務(wù)總局、民政部公告2020年第31號，2020年6月4日發(fā)布；《關(guān)于2020年度——2022年度第二批公益性社會組織捐贈稅前扣除資格名單的公告》，財政部、稅務(wù)總局、民政部公告2021年第5號，2021年2月20日發(fā)布。

⑥張志杰：《刑法國家工作人員的認(rèn)定規(guī)則與企業(yè)法的銜接問題研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期。

⑦金澤剛：《刑法中“委派從事公務(wù)”的學(xué)理分析與司法認(rèn)定》，載《法學(xué)》2002年第9期。

⑧徐岱、李方超：《“國家工作人員”認(rèn)定范圍的再解釋》，載《法學(xué)》2019年第5期。

⑨陳洪兵：《“國家工作人員”司法認(rèn)定的困境與出路》，載《東方法學(xué)》2015 年第 2 期。

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