廣東
救命藥，怎么就成了走私品？法理和人情，到底哪一邊的重量更重？2018年，《我不是藥神》這部電影像一顆炸彈，扔進(jìn)了我們每個(gè)人的心里。它不僅僅是一個(gè)故事，更是一面鏡子，照出了現(xiàn)實(shí)中最尖銳的矛盾。我們今天不聊電影，我們聊現(xiàn)實(shí)——當(dāng)一個(gè)“藥神”式的人物，為了救人而觸犯法律時(shí)，我們的法律體系，我們信奉的法理，究竟該如何去評(píng)判他？好，我們先從最技術(shù)、最冷酷的角度看。按照我們《刑法》白紙黑字的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)走私藥品入境，無論是歸類到走私普通貨物、物品罪，還是更嚴(yán)厲的走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，從構(gòu)成要件上看，定罪幾乎是板上釘釘?shù)?。法網(wǎng)嚴(yán)密，似乎疏而不漏。支撐這種判決的，有一個(gè)聽起來非常權(quán)威、非?！翱陀^”的理論，叫做“法益理論”。簡(jiǎn)單說，就是侵犯了法律保護(hù)的利益，就是犯罪；沒侵犯，就不是。聽起來很完美，對(duì)吧？但問題來了：到底什么才算“法益”？誰來定義這個(gè)“利益”？法益理論說，法益就是法律保護(hù)的個(gè)人生命、財(cái)產(chǎn)、自由，以及國(guó)家和社會(huì)的利益。那我們?cè)僮穯栆痪洌悍蔀槭裁匆Ｗo(hù)這些利益？ 答案是：因?yàn)樗鼈冎匾?。那怎么證明它們重要呢？ 答案又繞回來了：因?yàn)榉杀Ｗo(hù)它們。聽出來了嗎？一個(gè)完美的循環(huán)論證，一個(gè)邏輯上的“死循環(huán)”。它的潛臺(tái)詞其實(shí)是：法律就是這么規(guī)定的，你別問那么多！如果我們?nèi)斡蛇@種脫離了道德根基的法益理論主宰一切，刑法就非常容易淪為國(guó)家權(quán)力的純粹工具。因?yàn)椤胺ㄒ妗边@個(gè)概念，本身帶有強(qiáng)烈的功利主義色彩，追求的是“最大多數(shù)人的最大幸?！?。聽起來很美，但你想過沒有？“最大多數(shù)”是誰？他們的“幸?！庇烧l來定義？ 那些需要海外代購(gòu)藥的少數(shù)患者，他們的生命和健康，在“最大多數(shù)”面前，是不是就理所應(yīng)當(dāng)?shù)乇粻奚袅?？歷史的教訓(xùn)是血淋淋的。法益理論的早期奠基人之一，德國(guó)法學(xué)家賓丁，就曾認(rèn)為毀滅“沒有生存價(jià)值”的生命是合法的。這套理論后來為誰服務(wù)了？成了納粹德國(guó)屠殺精神病人和猶太人的學(xué)術(shù)幫兇！這難道不值得我們警醒嗎？有學(xué)者一針見血地指出：在保護(hù)法益的外表下，可能包藏著用國(guó)家價(jià)值觀壓抑社會(huì)價(jià)值觀的事實(shí)。那么，出路在哪里？難道我們要退回到純粹憑感覺判案的原始狀態(tài)嗎？當(dāng)然不是。越來越多的刑法學(xué)者開始意識(shí)到，我們必須走出“法益唯一論”的陷阱，接受一種“二元化”的思維。簡(jiǎn)單說就是：法益，可以作為判斷是否“入罪”的起點(diǎn)；但倫理道德，必須成為能否“出罪”的關(guān)鍵依據(jù)。這是什么意思？我們來拆解一下。
第一，倫理道德，為冷冰冰的法益權(quán)衡提供溫度和人性的指引。
著名的“米麗雷特號(hào)”事件：海上遇難，四個(gè)人，食物耗盡。為了三個(gè)人能活下來，殺死并吃掉那個(gè)最虛弱的侍應(yīng)生，算不算緊急避險(xiǎn)？如果只算法益賬，3條命大于1條命，收益大于成本，好像成立。但如果我們代入一下，問問自己：如果你是那個(gè)被選中犧牲的人，你愿意嗎？ “你希望別人怎么對(duì)你，你也要怎么對(duì)待別人”，這條道德金律此刻就會(huì)發(fā)出震耳欲聾的聲音：人，不能成為實(shí)現(xiàn)他人利益的純粹工具。 生命的無價(jià)，正是源于我們內(nèi)心最樸素的道德命令，而不是因?yàn)樗芊旁谔炱缴戏Q量。
第二，倫理道德，為個(gè)人能放棄多少“法益”劃定了邊界。
法益理論說，個(gè)人可以放棄自己的部分利益，比如“被害人同意”。但為什么我同意你打我一下可以，同意你殺了我就不行？法益論者可能會(huì)支支吾吾地說，生命權(quán)有社會(huì)屬性，不能隨便放棄。那財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有社會(huì)屬性嗎？為什么我可以放棄我的財(cái)產(chǎn)？說到底，哪些利益能放棄，哪些不能，最終的界限，恰恰是由我們這個(gè)社會(huì)當(dāng)下的道德規(guī)范所決定的。 在任何時(shí)代，尊重生命都是不容動(dòng)搖的核心價(jià)值，不允許有任何例外。
第三，也是最重要的，道德規(guī)范，決定了“法益”這個(gè)詞的真正內(nèi)涵。
法律所保護(hù)的“利益”，本身就是一個(gè)充滿價(jià)值判斷的概念。保護(hù)生命權(quán)，是因?yàn)槲覀兊赖律险J(rèn)為生命神圣；保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，是因?yàn)槲覀兊赖律险J(rèn)可勞動(dòng)和占有。 如果一種所謂的“法益”背后，找不到堅(jiān)實(shí)的道德支撐，甚至與普遍的道德感相悖，那這種法益，還值得刑法去保護(hù)嗎？
所以，二元論的通俗表達(dá)就是：一個(gè)行為，即便形式上侵犯了某種法益，但如果它在倫理道德上是值得寬容、甚至鼓勵(lì)的，那它就不應(yīng)該是犯罪。其實(shí)，我們的《刑法》本身就埋下了這個(gè)伏筆。第十三條的“但書”條款明確規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”這不就是為倫理道德留下的那扇窗嗎？然而，現(xiàn)實(shí)很骨感。我們的司法機(jī)關(guān)在適用這個(gè)“但書”時(shí)，往往非常謹(jǐn)慎，甚至需要等待最高法的司法解釋。比如，直到2014年，兩高才出臺(tái)解釋，規(guī)定銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的境外藥品，沒有造成危害后果的，可以不認(rèn)為是犯罪。那么問題來了：在這個(gè)司法解釋出臺(tái)之前，那些已經(jīng)發(fā)生的、情有可原的“藥神”案，該怎么辦？作為法官，在法條和良知之間，你是否有勇氣，直接依據(jù)“情節(jié)顯著輕微”這個(gè)條款，作出一個(gè)無愧于人心的判決？這份勇氣，來自于哪里？不就來自于對(duì)普遍道德規(guī)范的體察和堅(jiān)守嗎？法律人，不是適用法條的法律機(jī)器人。我們需要有人的感覺，人的溫度。法律的生命，不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)——這經(jīng)驗(yàn)，正是對(duì)蕓蕓眾生的疾苦哀樂最深切的體諒。
當(dāng)我們?cè)俅蚊鎸?duì)“藥神”式的悲劇時(shí)，或許我們應(yīng)該記?。阂徊苛挤?，不應(yīng)是高高在上的冰冷命令，而應(yīng)是在紛繁復(fù)雜的人世間，為苦難者留下的一盞微弱的、卻充滿人性的燈火。這盞燈，照亮的不僅是法條，更是人心。
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