隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)面發(fā)展，手機應(yīng)用程序（App）逐漸成為連接企業(yè)與用戶、打通線上互動與線下經(jīng)營的重要紐帶。在商標侵權(quán)的司法實踐中，如何界定App的屬性及其所涉商品或服務(wù)的類別，正變得愈加復(fù)雜。這種復(fù)雜性既源于App形態(tài)與功能的多樣性，也牽涉到商標糾紛案件審理與裁判中的諸多挑戰(zhàn)。因此，深入分析App的分類特征，對于明晰商標侵權(quán)司法邏輯、妥善協(xié)調(diào)各方利益具有重要的現(xiàn)實意義。
根據(jù)功能用途及商業(yè)運營模式的不同，常見的手機應(yīng)用軟件，大致可分為三種不同的類型：
第一，單純的功能性手機軟件，例如電子日歷、電子辭典、手機輸入法軟件等。其商品功能完全依托于APP實現(xiàn)，APP本身即為交易對象。此種情形下，在手機軟件上的商標性使用，通?？梢哉J定為在第9類0901群組“可下載的手機應(yīng)用軟件”等商品上的使用。
第二，傳統(tǒng)線下行業(yè)開發(fā)的新型數(shù)字終端型軟件，例如連鎖超市的線上APP、銀行的手機APP等。這時，APP的功能設(shè)計主要依附于線下的實體服務(wù)，不具備獨立的軟件價值，主要功能是為服務(wù)接入與溝通提供功能載體，而APP提供者與用戶交易的真實對象是線下服務(wù)，而非手機軟件。因此，此種情形下，對APP進行服務(wù)定性時，應(yīng)穿透其工具形態(tài)，直接依據(jù)其連接的線下實體服務(wù)的本質(zhì)來判斷。
第三，新型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開發(fā)的既有工具屬性又具有獨立性的軟件。例如社交軟件、打車軟件等。此種情形下，應(yīng)當認定為在手機軟件商品上的使用，還是具體服務(wù)上的使用，在司法實踐中存在爭議。鑒于“互聯(lián)網(wǎng)+”業(yè)態(tài)的特殊性及行業(yè)的飛速發(fā)展，對此類APP的屬性判定，應(yīng)基于產(chǎn)業(yè)實質(zhì)考量其商品與服務(wù)的相似性，而不應(yīng)拘泥于應(yīng)用軟件的表象形式。因此，對此類問題需進行個案深入分析，避免一概而論。以下司法判決或法官發(fā)布文章，可提供一定的思路參考：

【綠城控股集團有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局撤銷復(fù)審訴訟案件】
法院認為：訴爭商標核定使用的商品為“計算機軟件（已錄制）”等，而根據(jù)原告提交的證據(jù)顯示，“綠城置換”“綠城+”“幸福綠城”三款手機應(yīng)用軟件旨在依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和云平臺向公眾提供房屋置換、基礎(chǔ)物業(yè)、園區(qū)生活等相關(guān)服務(wù)，因此，不能當然地將此種通過手機應(yīng)用軟件提供商品或服務(wù)的行為視為在計算機軟件（已錄制）等商品上的使用。
【浙江曹一操網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與杭州優(yōu)行科技有限公司侵害商標權(quán)糾紛】
法院認為：此標識雖然是出現(xiàn)在網(wǎng)約車應(yīng)用程序界面上，和該應(yīng)用程序同時出現(xiàn)，但是該應(yīng)用程序并非被告單獨提供用于銷售的商品，而是作為線上預(yù)約車輛、支付費用的工具，需要和線下的運輸車輛相結(jié)合，才得以完成整個專車運輸服務(wù)過程。雖然“曹操專車”附加到的應(yīng)用程序本身為計算機應(yīng)用程序，但是被告向消費者提供該應(yīng)用程序下載以供消費者作為工具使用，消費者下載時必定看到此標志帶有“曹操專車”字樣，會知曉此應(yīng)用程序是用于預(yù)約專車服務(wù)的工具，此標志識別的是專車服務(wù)來源，且知曉該軟件不是單獨提供的商品，“曹操專車”不是識別第9類“計算機程序（可下載軟件）、可下載的計算機應(yīng)用軟件”商品的來源。故“曹操專車”標識區(qū)分的是服務(wù)來源。
【杭州中院承辦法官談“嘀嘀”案裁判思路】
小桔公司提供的APP與涉案商標核準使用的第9類“計算機程序（可下載軟件）”屬相同商品自無疑義，問題在于小桔公司提供的打車服務(wù)與涉案商標核準使用的商品是否構(gòu)成類似。對此，有一種觀點認為打車服務(wù)和打車軟件不存在特定整體性聯(lián)系，不屬于服務(wù)與商品類似。另一種觀點認為由于小桔公司提供的服務(wù)與其軟件密不可分，軟件是打車服務(wù)實現(xiàn)的必備工具，且該軟件與打車服務(wù)同時呈現(xiàn)，消費者勢必會認為軟件提供者和服務(wù)提供者存在特定的聯(lián)系，故兩者構(gòu)成類似。
我們認為不能認定打車服務(wù)與軟件商品構(gòu)成類似，理由同樣從認定標準展開。根據(jù)商標法司法解釋的規(guī)定，所謂商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。司法實踐中，認定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認知綜合判斷，需要考慮商品和服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，在用途、消費者、通常效應(yīng)、消費渠道、消費習慣等方面的一致性，以及是否容易使相關(guān)公眾認為商品或者服務(wù)是同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系等方面。一般而言，服務(wù)與商品類似的前提條件是服務(wù)系圍繞商品展開，且該服務(wù)所呈現(xiàn)出的功能、用途、消費群體及消費渠道與該商品具有特定的聯(lián)系。就本案而言，小桔公司提供的服務(wù)從功能和用途上是撮合司乘雙方的信息，達到搭乘的目的，從性質(zhì)上看是一種用車服務(wù)，渠道、消費群體針對的是司機和乘客。涉案注冊商標核定使用的商品類別為計算機程序（可下載軟件），其針對的是使用該程序和軟件進行信息化處理的相關(guān)公眾，其功能和目的是處理、存儲和管理信息數(shù)據(jù)等，與之類似的服務(wù)，理應(yīng)圍繞該計算機程序或軟件的安裝、升級、維護、替換等為了該計算機程序或軟件本身的良好運行和使用而提供的服務(wù)，不能以服務(wù)方式利用了計算機軟件就據(jù)此認定兩者存在司法解釋所規(guī)定的“特定聯(lián)系”，更不能以計算機軟件的功能屬性作為認定計算機軟件與服務(wù)類似的主要依據(jù)，從而將通過計算機軟件實現(xiàn)的所有服務(wù)全部納入注冊在計算機軟件商品上的注冊商標專用權(quán)的保護范圍，否則會導(dǎo)致商標權(quán)的權(quán)利邊界被無限放大，有違公平原則。本案中，小桔公司的“嘀嘀打車”軟件只是其實現(xiàn)打車服務(wù)的工具和手段，該軟件本身具有實現(xiàn)打車服務(wù)的功能模塊，但打車服務(wù)本身與軟件商品之間并不符合商標法規(guī)定的商品與服務(wù)類似的構(gòu)成要素。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：吳淏文北京市品源律師事務(wù)所