隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)面發(fā)展，手機(jī)應(yīng)用程序（App）逐漸成為連接企業(yè)與用戶、打通線上互動(dòng)與線下經(jīng)營(yíng)的重要紐帶。在商標(biāo)侵權(quán)的司法實(shí)踐中，如何界定App的屬性及其所涉商品或服務(wù)的類別，正變得愈加復(fù)雜。這種復(fù)雜性既源于App形態(tài)與功能的多樣性，也牽涉到商標(biāo)糾紛案件審理與裁判中的諸多挑戰(zhàn)。因此，深入分析App的分類特征，對(duì)于明晰商標(biāo)侵權(quán)司法邏輯、妥善協(xié)調(diào)各方利益具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
根據(jù)功能用途及商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式的不同，常見(jiàn)的手機(jī)應(yīng)用軟件，大致可分為三種不同的類型：
第一，單純的功能性手機(jī)軟件，例如電子日歷、電子辭典、手機(jī)輸入法軟件等。其商品功能完全依托于APP實(shí)現(xiàn)，APP本身即為交易對(duì)象。此種情形下，在手機(jī)軟件上的商標(biāo)性使用，通?？梢哉J(rèn)定為在第9類0901群組“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”等商品上的使用。
第二，傳統(tǒng)線下行業(yè)開(kāi)發(fā)的新型數(shù)字終端型軟件，例如連鎖超市的線上APP、銀行的手機(jī)APP等。這時(shí)，APP的功能設(shè)計(jì)主要依附于線下的實(shí)體服務(wù)，不具備獨(dú)立的軟件價(jià)值，主要功能是為服務(wù)接入與溝通提供功能載體，而APP提供者與用戶交易的真實(shí)對(duì)象是線下服務(wù)，而非手機(jī)軟件。因此，此種情形下，對(duì)APP進(jìn)行服務(wù)定性時(shí)，應(yīng)穿透其工具形態(tài)，直接依據(jù)其連接的線下實(shí)體服務(wù)的本質(zhì)來(lái)判斷。
第三，新型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開(kāi)發(fā)的既有工具屬性又具有獨(dú)立性的軟件。例如社交軟件、打車軟件等。此種情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在手機(jī)軟件商品上的使用，還是具體服務(wù)上的使用，在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。鑒于“互聯(lián)網(wǎng)+”業(yè)態(tài)的特殊性及行業(yè)的飛速發(fā)展，對(duì)此類APP的屬性判定，應(yīng)基于產(chǎn)業(yè)實(shí)質(zhì)考量其商品與服務(wù)的相似性，而不應(yīng)拘泥于應(yīng)用軟件的表象形式。因此，對(duì)此類問(wèn)題需進(jìn)行個(gè)案深入分析，避免一概而論。以下司法判決或法官發(fā)布文章，可提供一定的思路參考：

【綠城控股集團(tuán)有限公司訴國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局撤銷復(fù)審訴訟案件】
法院認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的商品為“計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）”等，而根據(jù)原告提交的證據(jù)顯示，“綠城置換”“綠城+”“幸福綠城”三款手機(jī)應(yīng)用軟件旨在依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和云平臺(tái)向公眾提供房屋置換、基礎(chǔ)物業(yè)、園區(qū)生活等相關(guān)服務(wù)，因此，不能當(dāng)然地將此種通過(guò)手機(jī)應(yīng)用軟件提供商品或服務(wù)的行為視為在計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）等商品上的使用。
【浙江曹一操網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與杭州優(yōu)行科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛】
法院認(rèn)為：此標(biāo)識(shí)雖然是出現(xiàn)在網(wǎng)約車應(yīng)用程序界面上，和該應(yīng)用程序同時(shí)出現(xiàn)，但是該應(yīng)用程序并非被告單獨(dú)提供用于銷售的商品，而是作為線上預(yù)約車輛、支付費(fèi)用的工具，需要和線下的運(yùn)輸車輛相結(jié)合，才得以完成整個(gè)專車運(yùn)輸服務(wù)過(guò)程。雖然“曹操專車”附加到的應(yīng)用程序本身為計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序，但是被告向消費(fèi)者提供該應(yīng)用程序下載以供消費(fèi)者作為工具使用，消費(fèi)者下載時(shí)必定看到此標(biāo)志帶有“曹操專車”字樣，會(huì)知曉此應(yīng)用程序是用于預(yù)約專車服務(wù)的工具，此標(biāo)志識(shí)別的是專車服務(wù)來(lái)源，且知曉該軟件不是單獨(dú)提供的商品，“曹操專車”不是識(shí)別第9類“計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）、可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件”商品的來(lái)源。故“曹操專車”標(biāo)識(shí)區(qū)分的是服務(wù)來(lái)源。
【杭州中院承辦法官談“嘀嘀”案裁判思路】
小桔公司提供的APP與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的第9類“計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）”屬相同商品自無(wú)疑義，問(wèn)題在于小桔公司提供的打車服務(wù)與涉案商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品是否構(gòu)成類似。對(duì)此，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為打車服務(wù)和打車軟件不存在特定整體性聯(lián)系，不屬于服務(wù)與商品類似。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為由于小桔公司提供的服務(wù)與其軟件密不可分，軟件是打車服務(wù)實(shí)現(xiàn)的必備工具，且該軟件與打車服務(wù)同時(shí)呈現(xiàn)，消費(fèi)者勢(shì)必會(huì)認(rèn)為軟件提供者和服務(wù)提供者存在特定的聯(lián)系，故兩者構(gòu)成類似。
我們認(rèn)為不能認(rèn)定打車服務(wù)與軟件商品構(gòu)成類似，理由同樣從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)展開(kāi)。根據(jù)商標(biāo)法司法解釋的規(guī)定，所謂商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。司法實(shí)踐中，認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)知綜合判斷，需要考慮商品和服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，在用途、消費(fèi)者、通常效應(yīng)、消費(fèi)渠道、消費(fèi)習(xí)慣等方面的一致性，以及是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系等方面。一般而言，服務(wù)與商品類似的前提條件是服務(wù)系圍繞商品展開(kāi)，且該服務(wù)所呈現(xiàn)出的功能、用途、消費(fèi)群體及消費(fèi)渠道與該商品具有特定的聯(lián)系。就本案而言，小桔公司提供的服務(wù)從功能和用途上是撮合司乘雙方的信息，達(dá)到搭乘的目的，從性質(zhì)上看是一種用車服務(wù)，渠道、消費(fèi)群體針對(duì)的是司機(jī)和乘客。涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品類別為計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件），其針對(duì)的是使用該程序和軟件進(jìn)行信息化處理的相關(guān)公眾，其功能和目的是處理、存儲(chǔ)和管理信息數(shù)據(jù)等，與之類似的服務(wù)，理應(yīng)圍繞該計(jì)算機(jī)程序或軟件的安裝、升級(jí)、維護(hù)、替換等為了該計(jì)算機(jī)程序或軟件本身的良好運(yùn)行和使用而提供的服務(wù)，不能以服務(wù)方式利用了計(jì)算機(jī)軟件就據(jù)此認(rèn)定兩者存在司法解釋所規(guī)定的“特定聯(lián)系”，更不能以計(jì)算機(jī)軟件的功能屬性作為認(rèn)定計(jì)算機(jī)軟件與服務(wù)類似的主要依據(jù)，從而將通過(guò)計(jì)算機(jī)軟件實(shí)現(xiàn)的所有服務(wù)全部納入注冊(cè)在計(jì)算機(jī)軟件商品上的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，否則會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界被無(wú)限放大，有違公平原則。本案中，小桔公司的“嘀嘀打車”軟件只是其實(shí)現(xiàn)打車服務(wù)的工具和手段，該軟件本身具有實(shí)現(xiàn)打車服務(wù)的功能模塊，但打車服務(wù)本身與軟件商品之間并不符合商標(biāo)法規(guī)定的商品與服務(wù)類似的構(gòu)成要素。
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：吳淏文北京市品源律師事務(wù)所