作者：金翰明律師，廣強律師事務所詐騙犯罪案件律師

我們在辦理保健品類涉詐騙罪案件中，遇到多起“藥食同源”類型的案件，此類案件辯護的過程中，會有哪些比較特殊的辯護問題？

首先，我們大體上明確，從產(chǎn)品類型的角度，對廣義上的保健品詐騙罪案件可以分為三大類：第一種是“三無產(chǎn)品”類型的案件，也就是沒有合法資質的生產(chǎn)方，生產(chǎn)的沒有合法資質的產(chǎn)品；第二種是食品類型的案件，本文探討的“藥食同源”類型的案件，屬于食品類案件之中的一個分支，比較有代表性的產(chǎn)品是“露酒”；第三種是有藍帽的、有批號的、有資質的正規(guī)保健品。

這三類案件，因為產(chǎn)品類型、特征的不同，在實務案件的辯護中側重點亦有所不同，在具體案件中，針對罪名辯護、量刑辯護會做不同的取舍與選擇。

在我們辦理的多起“藥食同源”類型案件中，會遇到共同的罪名辯護問題，本文特針對此類案件的辯護，做分析與探討。

首先，大概了解什么叫藥食同源？

我們可以大概理解為：有一些的藥物成分，或者是中藥材,它可以添加在食品中，也可以添加在藥品中，但是因為最終制品在工商行政領域劃分的類別不同，有一些產(chǎn)品最終被定性為食品，有一些產(chǎn)品被定性為藥品。因為工商行政劃分的不同，如果將制品劃分為藥品，添加在這其中的就是藥物成分；如果制品最終被劃分為食品，不論其中添加了哪些成分，哪怕有藥物、中藥材成分，該制品本質上也屬于食品。

按照相關的法律規(guī)范，如果制品被定性為食品，我們既不能將產(chǎn)品宣傳為藥品，也不能按照藥品的功能、功效對產(chǎn)品進行宣傳。所以按照法律規(guī)定，制品只要被定性為食品，哪怕其中確實添加了“藥食同源”類型的中藥材成分，也不能按照藥品或是藥品的功能、功效進行宣傳。

但是在具體的辦案過程中，我們遇到不止一起的案件，相關的正規(guī)廠家、大的生產(chǎn)方，在生產(chǎn)的產(chǎn)品中添加了藥食同源的中藥材成分。在銷售的過程中，銷售方從廠家拿到產(chǎn)品及其相關資質、說明、宣傳文件等，了解到產(chǎn)品的添加成分，從方便銷售的角度出發(fā)，會在宣傳時存在夸大宣傳、違規(guī)宣傳等情況。

比如有一些案件中，銷售方直接把產(chǎn)品進行夸大宣傳，比如將調理作用進一步夸大，宣傳稱對某些方面有好的效果、作用，甚至使用功效等詞匯。還有一些案件中，銷售方亦是為了合法，避免違規(guī)，不針對具體的產(chǎn)品進行夸大、虛假宣傳，而是針對產(chǎn)品中的具體成分進行講解與宣傳，比如銷售方宣傳該食品具體添加了哪些藥食同源類型的中藥材，并同時宣傳這些中藥材成分的藥理學作用。

針對這類宣傳，我們回歸到相關的法律規(guī)范上，可能屬于違反《廣告法》等相關法律規(guī)定，具有違法性，但是是否屬于刑事犯罪？或者說針對此類成分宣傳，如果指控為詐騙罪，是否適當？

在很多具體的案件中，當事人以及辯方會認為，涉案公司宣傳的這種“藥食同源”的藥材成分，并沒有虛假宣傳，涉案公司宣傳產(chǎn)品成分，以及所謂的調理效果、功效、作用等，本質上不屬于虛假宣傳。

這類案件在司法實務中，也有不止一起的案件，是以虛假廣告罪作出判決，為什么定虛假廣告罪？諸多案件中，介入因素很多，辦案機關考量的因素很多。但總而言之，是辦案機關采納了辯方的辯護意見，認為此類宣傳方式，雖涉嫌違法犯罪，但嚴格意義上，并不屬于非法占有目的下的詐騙犯罪行為。

具體案件中，由于辯方通過程序辯護也好，通過實體辯護也好，通過各種方式綜合展現(xiàn)案件存在的諸多問題，最終使得辦案機關達成一個處理平衡點和折中選擇，判了虛假廣告罪。

此種判罰規(guī)避了詐騙罪的重罪，以一個相對輕罪給此類違規(guī)宣傳，或者說是有一些虛假廣告行為的相關公司及其人員，做了相應的刑事處分，案件亦不至于判10年以上甚至無期徒刑。

回歸到本文，針對具體的藥食同源類型的案件，我們在辯護的過程中，如何去爭取輕罪，或者在案件的前期如何去爭取不構成詐騙罪的無罪處理，我們認為核心有兩個要點：

第一個要點，涉案的產(chǎn)品是有藥食同源的相關中藥材成分,當然在工商行政管理的范疇，它是屬于食品，但是能否否定其中成分的藥物功效。如果涉案公司沒有對產(chǎn)品進行藥品宣傳，而只是只是去宣傳、講解制品中成分的性質，是否屬于虛假宣傳，我們認為在定性上是存在爭議的。

第二個要點，能否以工商行政管理上對制品的分類，來完全否定產(chǎn)品中相關的藥物成分？我們認為，應當通過專業(yè)機構的司法鑒定，去鑒定產(chǎn)品的成分，一方面確定相關成分實際上有沒有宣傳的調理等方面作用，另一方面以鑒定意見作為參考，綜合評價涉案公司的宣傳行為的性質。

我們遇到部分案件中，涉案產(chǎn)品經(jīng)鑒定確實有相關的成分，此類成分我們通過《藥典》等相關資料去核查，其作用與涉案公司的宣傳內容能夠大體對應，在相關方面確實有調理等效果。那么，此類案件如果再將涉案行為認定為虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，則明顯不適當。

所以此類案件針對產(chǎn)品成分，以及工商行政管理的劃分去做不構成詐騙罪的辯護，在實務中比較重要。當然我們也了解到，有不止一起的案例，是沒有按照詐騙罪去判決。

我們認為，藥食同源類型案件,是廣義上的保健品詐騙罪案件中，最具有辯護爭議的，也是最值得辯護爭取的一類案件，具體的案件中，亦應綜合考量案件實際情節(jié)，全力辯護爭取。