按：檢方指控四名被告人合謀偽造材料騙取一套動遷安置房，變賣后進行分贓。該套動遷安置房原本歸誰所有是案件的爭議焦點。辯護人認(rèn)為，涉案房屋登記在民營企業(yè)名下，且騙取房屋的行為不會造成國家利益損失，被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非貪污罪。現(xiàn)將房屋歸屬部分的辯護意見作簡化處理后公開予以發(fā)布。

一、涉案房屋屬于民營企業(yè)資產(chǎn)，不能成為貪污罪的對象

認(rèn)定產(chǎn)權(quán)歸屬必須要嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，這是產(chǎn)權(quán)保護的應(yīng)有之義，也是法治建設(shè)的基本要求。從一審到二審，檢察官均表示產(chǎn)權(quán)要實質(zhì)性認(rèn)定，而非形式性認(rèn)定。這一觀點總體是正確的。但實質(zhì)性認(rèn)定依然要有根據(jù)，要講方法，不能以實質(zhì)認(rèn)定之名隨意侵犯物權(quán)法定這一法律基石。

不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)認(rèn)定的正確方法是：首先根據(jù)物權(quán)法定原則，推定產(chǎn)權(quán)歸登記主體所有。其次，通過證據(jù)去溯源、辨別真正的權(quán)利主體，具體包括出資主體、受益主體和控制主體等。如果證據(jù)能證明真正的權(quán)利主體和登記主體不符，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動產(chǎn)歸真正的權(quán)利主體所有。反之，如果證據(jù)不能證明真正的權(quán)利主體和登記主體不符，那么仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動產(chǎn)歸登記主體所有。本案中，涉案房屋在被當(dāng)事人騙取以前屬于動遷公司的民營資產(chǎn)，理由非常充分：

1

涉案房屋登記在動遷公司名下，根據(jù)《民法典》民營企業(yè)資產(chǎn)

（1）《商品房出售合同》：《合同》顯示涉案房屋歸動遷公司所有，且載明了房地產(chǎn)權(quán)證號。合同附件亦清楚注明涉案房屋權(quán)利人為“動遷公司”。

（2）《房地產(chǎn)估價報告》：《報告》備注稱涉案房屋“權(quán)利人為動遷公司”，且權(quán)利“設(shè)定清晰”。須知，《估價報告》的委托人為辦案機關(guān)，也即辦案機關(guān)自己也認(rèn)定涉案房屋權(quán)利人為動遷公司，并非國有。

（3）辯護人通過企查查軟件公開查詢發(fā)現(xiàn)，動遷公司系完全的民營企業(yè)。涉案房屋系民營企業(yè)資產(chǎn)，根本不屬于公共財物，不能成為貪污罪的對象。

2

涉案房屋由動遷公司出資建設(shè)且歸動遷公司控制、受益

3

涉案房屋被騙取與否只會影響動遷公司利益，不會導(dǎo)致國有資產(chǎn)損失

二、一審判決認(rèn)定涉案房屋系國有資產(chǎn)完全錯誤

一審判決書認(rèn)定涉案房屋為國有資產(chǎn)的理由主要有兩個：其一，老鎮(zhèn)改造與開發(fā)項目是政府各部門成立領(lǐng)導(dǎo)小組，并組建老鎮(zhèn)改造指揮部，動遷公司在領(lǐng)導(dǎo)小組及指揮部的指導(dǎo)下，完成具體操作任務(wù)；其二，老鎮(zhèn)改造為“1+1”捆綁式開發(fā)模式，對于土地出讓金和動遷安置費用在會計核算上，采取捆綁核算，統(tǒng)一決算的方法處理，通過盈利項目與虧損項目互補，屬于政府變相出資，故對于涉案用于動遷安置的配套商品房應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有財產(chǎn)。

（一）一審判決的法律推理不能成立

一審判決理由并非嚴(yán)謹(jǐn)意義上的法律推理，并且明顯不能成立，根本不能證明涉案房屋屬于國有資產(chǎn)：其一，一個開發(fā)項目歸誰領(lǐng)導(dǎo)和指揮，跟一套具體的房屋是否屬于國有資產(chǎn)風(fēng)牛馬不相及。很多重大建設(shè)項目都是在政府的直接領(lǐng)導(dǎo)之下，不能由此推出所有的項目資產(chǎn)都是國有資產(chǎn)。其二，至于“1+1”捆綁式開發(fā)模式，這是在涉案行為實施之前就已經(jīng)確定好的綜合改造方案，該開發(fā)模式和動遷公司負(fù)責(zé)包干兜底開發(fā)并不矛盾。動遷公司包干兜底開發(fā)，決定了涉案行為不會導(dǎo)致國有資產(chǎn)損失。其三，只有直接出資和間接出資，不存在變相出資。國有資產(chǎn)有損失就一定會體現(xiàn)在財務(wù)報表之中，財務(wù)報表體現(xiàn)不出就沒有國有資產(chǎn)損失。

（二）一審判決缺乏必要的證據(jù)支持

一審判決援引了一系列證據(jù)，試圖以此證明涉案房屋系國有資產(chǎn)。但這些證據(jù)根本達不到這樣的證明目的，相反直接證明了涉案房屋系民營企業(yè)資產(chǎn)，套取動遷房不會導(dǎo)致國有資產(chǎn)損失。逐一分析如下：

1.《老鎮(zhèn)改造項目用地補償協(xié)議》：《協(xié)議》第二條約定：“用地補償總費用由甲方包干使用，該總費用已經(jīng)確定，不因任何因素的變化而變動”。甲方即動遷公司，政府出固定金額的資金，動遷公司負(fù)責(zé)完成動遷安置任務(wù)。該份證據(jù)足以證明，涉案套房行為不會給當(dāng)?shù)卣斐扇魏螕p失，僅會影響動遷公司及其關(guān)聯(lián)公司的利潤。

2.《土地使用權(quán)出讓合同》：一審公訴人反復(fù)強調(diào)，當(dāng)?shù)卣鲎屚恋貢r進行了讓利、打折，進而主張利用該土地開發(fā)的房屋屬于國有資產(chǎn)。這是無稽之談。即便土地出讓進行了讓利、打折，也不能由此推出在打折土地上開發(fā)建設(shè)的房屋歸政府所有。否則，土地出讓不是打折，而是將開發(fā)商套牢，讓開發(fā)商白干。

3.《老鎮(zhèn)改造項目委托動遷協(xié)議書》：《協(xié)議》第二條第1款明確載明“老鎮(zhèn)地區(qū)拆遷安置費用為17.068億元，由乙方包干使用”。這種固定包干的方式，直接決定了涉案行為不會損害政府利益，只會損害動遷公司利益。

4.《建設(shè)項目協(xié)議書》：以X號地塊為例，該《協(xié)議書》第三條約定“本地塊的征地動遷費用已包含在老鎮(zhèn)改造項目的17.068億元動遷安置總費用之中”。再次證明征地動遷總費用固定，涉案行為不會增加政府財政支出，不會造成政府財政損失。

三、二審檢察員認(rèn)為涉案房屋系國有資產(chǎn)同樣錯誤

（一）檢察員的檢察意見違背法理

一審判決錯誤，二審出庭檢察員卻建議維持原判。出庭檢察員關(guān)于涉案房產(chǎn)為國有資產(chǎn)的理由同樣不能成立。現(xiàn)對其當(dāng)庭發(fā)表的檢察意見逐一進行反駁。

1.關(guān)于“配套動遷房應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有房產(chǎn)”：沒有任何法律依據(jù)。且根據(jù)房屋用途決定產(chǎn)權(quán)歸屬的理論，聞所未聞。

2.關(guān)于“其他行為人被以貪污罪起訴，同一個系列案件應(yīng)當(dāng)保持定性統(tǒng)一”：起訴和判決都應(yīng)當(dāng)實事求是，嚴(yán)格按照證據(jù)和法律規(guī)定。如果之前起訴錯了，應(yīng)當(dāng)在本案中進行糾正，而非因為之前錯了所以要將錯就錯、一路錯下去。更何況，之前的起訴都尚未獲得生效判決。

3.關(guān)于“政府在土地出讓金方面打折、讓利，進而獲得了房屋所有權(quán)”：這是在重彈一審公訴人的老調(diào)。很好反駁：

①政府在土地出讓金方面的讓利主要是為了降低動遷安置房的建設(shè)成本。從數(shù)學(xué)角度，土地出讓金讓利的最大獲益者是政府自己，當(dāng)土地定向用于建設(shè)動遷安置房的時候，土地出讓金屬于政府左口袋倒右口袋。

②土地出讓金打折是為了補貼動遷公司，后者耗費大量人力、物力和財力建設(shè)利潤相對較低的動遷安置房，政府需要確保其獲得一定數(shù)量的利潤。否則沒有企業(yè)愿意耗費資金成本和時間成本。并且這些土地讓利發(fā)生在房屋開發(fā)建設(shè)之前，涉案套房行為發(fā)生時讓利早已成了既成事實。

③無論何種理由，土地出讓金涉及到的是土地使用權(quán)，不涉及房屋所有權(quán)。政府并未以任何形式，將土地使用權(quán)讓利金額作為動遷公司的股權(quán)。因此即便土地出讓金讓利、打折，也得不出在該土地上開發(fā)建設(shè)的房屋系國有資產(chǎn)的結(jié)論。

4.關(guān)于“政府雖未出資，但有權(quán)回購動遷安置房，因此對動遷安置房享有控制權(quán)和支配權(quán)，進而房屋歸國有”：這一說法包含了事實和法律的重重錯誤，簡直錯的離譜。

①回購權(quán)是一種債權(quán)，房屋所有權(quán)是一種物權(quán)。檢察員很顯然是把物權(quán)和債權(quán)混淆了。有權(quán)回購，不等于享有所有權(quán)，否則根本無需回購了。

②政府回購是義務(wù)，而非權(quán)力?！督ㄔO(shè)項目協(xié)議書》的約定原文“如果甲方動遷安置后有多余的配套商品房，甲方應(yīng)以Y元/平方米支付乙方購房款”。“有權(quán)”對應(yīng)的是權(quán)力，“應(yīng)當(dāng)”對應(yīng)的是義務(wù)。這個條款顯然是政府義務(wù)，目的是確保多余的房屋要由政府兜底回購，保證動遷公司的回款。

③政府的控制權(quán)和支配權(quán)不等于所有權(quán)，且控制是為了首先確保安置房源不受影響。檢察員解讀相關(guān)協(xié)議條款時充滿了個人主觀想象和對事件背景的不了解，極具誤導(dǎo)性。

5.關(guān)于“國家存在損失：本來可以Y元每平的價格回購，因為涉案房屋被侵吞，政府無法回購了”：二審檢察員表達的這個邏輯和檢察院指控邏輯以及一審判決邏輯完全不同。按照檢察員的這個邏輯，政府損失的不是財產(chǎn)，而是財產(chǎn)性利益。

（二）檢察員的檢察意見違背邏輯

檢察員前述觀點之荒謬，可以通過以下三個問題呈現(xiàn)無遺。遺憾的是，辯護人要求檢察員當(dāng)庭回應(yīng)，后者完全無視。

1.如果動遷公司開發(fā)的動遷房屋屬于國有資產(chǎn)，為何政府還要另外花錢回購剩余的安置房源？

2.如果動遷公司開發(fā)的動遷房屋屬于國有資產(chǎn)，那么動遷公司的售房款是否應(yīng)當(dāng)上交財政？

3.如果將政府利益損失歸結(jié)為“有權(quán)以Y元每平回購一套房屋而沒有回購”，那么是否應(yīng)當(dāng)將貪污的金額從整套房產(chǎn)的價值修正為政府回購房屋的可得利潤損失，即（市場單價-Y）乘以房屋面積？

總而言之，中央反復(fù)強調(diào)要保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)。錯誤司法是侵犯民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的重要原因之一。在沒有充分的證據(jù)和理由推翻產(chǎn)權(quán)登記的產(chǎn)權(quán)歸屬之前，不能籠統(tǒng)的將民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)判定為國有。否則，本案會成為侵害民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的一個典型負(fù)面案例。