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（來源：F金融）

本部分內(nèi)容綜合自兩家律所的專業(yè)文章，兩家機(jī)構(gòu)對控制權(quán)交易中的法律盡調(diào)闡述各有側(cè)重，同時(shí)涵蓋維度完整、專業(yè)性強(qiáng)，值得學(xué)習(xí)。

第一部分

《控制權(quán)收購交易法律盡職調(diào)查特別關(guān)注要點(diǎn)》

作者：張明遠(yuǎn)、沈誠敏等，來源：金杜研究院

1. 優(yōu)先排查可能造成控制權(quán)收購交易障礙的事項(xiàng)

鑒于上市公司股份變動(dòng)存在諸多規(guī)制，且上市公司控制權(quán)出售方可能存在法定及自愿承諾的限售義務(wù)，加之控制權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中常見的出售方債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)因素，從交易可行性、安全性及交易方案設(shè)計(jì)角度出發(fā)，法律盡職調(diào)查應(yīng)首先關(guān)注標(biāo)的公司及出售方是否存在可能導(dǎo)致控制權(quán)收購交易障礙的事項(xiàng)：

（1）關(guān)注交易對方是否存在影響交易實(shí)施的承諾

上市公司控制權(quán)收購交易的對手方一般為上市公司的控股股東、實(shí)際控制人（通常還擔(dān)任上市公司的董事、高級管理人員），在上市公司IPO或上市后資本運(yùn)作等過程中，該等出售方不可避免地基于其特定身份及職責(zé)作出過法定或自愿性公開承諾，而該等承諾中包括的減持、限售或其他相關(guān)內(nèi)容將可能直接造成控制權(quán)交易實(shí)施的限制或障礙，市場上各類交易方案的靈活變化與此有很大的相關(guān)性。常見的影響交易實(shí)施的股份限售承諾如：

若擬議控制權(quán)交易將可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方違反作出的承諾的，近期市場案例中，除采取表決權(quán)委托/放棄、定增等方式更為靈活地安排交易外，相關(guān)各方也存在通過豁免相關(guān)承諾的方式繼續(xù)推進(jìn)交易的情況。

根據(jù)《上市公司監(jiān)管指引第4號(hào)—上市公司及其相關(guān)方承諾》（以下簡稱“《4號(hào)指引》”）第十二條、第十四條等的規(guī)定，承諾人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行其作出的各項(xiàng)承諾，采取有效措施確保承諾的履行，不得擅自變更或者豁免。下列承諾不得變更或豁免：（一）依照法律法規(guī)、中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定作出的承諾；（二）除中國證監(jiān)會(huì)明確的情形外，上市公司重大資產(chǎn)重組中按照業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議作出的承諾；（三）承諾人已明確不可變更或撤銷的承諾。除因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災(zāi)害等自身無法控制的客觀原因外，變更、豁免承諾的方案應(yīng)提交股東大會(huì)審議，上市公司應(yīng)向股東提供網(wǎng)絡(luò)投票方式，承諾人及其關(guān)聯(lián)方應(yīng)回避表決。獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)應(yīng)就承諾人提出的變更方案是否合法合規(guī)、是否有利于保護(hù)上市公司或其他投資者的利益發(fā)表意見。

據(jù)此，對于非因法定要求作出的承諾，在可以論證豁免有利于上市公司及投資者的前提下，可經(jīng)股東大會(huì)審議后予以豁免。近兩年轉(zhuǎn)讓方經(jīng)由上市公司股東大會(huì)審議豁免股份限售承諾的案例如：

（2）關(guān)注擬收購股份的權(quán)利限制狀況及交易對方的債務(wù)情況

受經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化和去杠桿政策等影響，部分上市公司大股東因前期投資或業(yè)務(wù)擴(kuò)張較快導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債率較高，存在較大的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù)危機(jī)以及上市公司股票質(zhì)押融資的處置風(fēng)險(xiǎn)，負(fù)債及股票質(zhì)押比例較高也逐步成為上市公司原實(shí)際控制人轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)的主因之一，例如RLKJ披露的控制權(quán)變更公告中載明，其實(shí)際控制人轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)的主要原因系為了解決其自身的股票質(zhì)押債務(wù)問題。

而根據(jù)《上市公司收購管理辦法》及證券交易所、中國登記結(jié)算公司關(guān)于上市公司股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，若擬轉(zhuǎn)讓的股份存在質(zhì)押、凍結(jié)等權(quán)利負(fù)擔(dān)的，將直接影響擬收購股份的過戶流程，甚至導(dǎo)致出現(xiàn)交割實(shí)質(zhì)性障礙。具體而言，若擬轉(zhuǎn)讓的股份存在質(zhì)押、凍結(jié)等權(quán)利負(fù)擔(dān)的，則在取得交易所出具的合規(guī)性確認(rèn)意見及在中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司辦理股票過戶前，需額外取得/提交以下材料：

如上表所述，若擬轉(zhuǎn)讓的股份存在質(zhì)押、凍結(jié)情形的，需質(zhì)權(quán)人、債權(quán)人等第三方進(jìn)行配合或取得司法機(jī)關(guān)出具的相關(guān)文書，協(xié)議轉(zhuǎn)讓辦理的整體流程將會(huì)較為繁瑣。有鑒于此，為盡快對交易實(shí)施可行性作出決策并合理安排股份交割及價(jià)款支付流程，在上市公司控制權(quán)交易的法律盡職調(diào)查過程中，應(yīng)優(yōu)先對擬收購股份的權(quán)屬限制進(jìn)行全面盡職調(diào)查，關(guān)注標(biāo)的股份是否存在質(zhì)押和凍結(jié)等權(quán)利負(fù)擔(dān)及能否依法實(shí)施轉(zhuǎn)讓，核查維度可包括：

查看標(biāo)的上市公司的公開披露文件；

通過登錄中國證券登記結(jié)算有限公司官網(wǎng)查詢標(biāo)的上市公司的全部股份質(zhì)押情況；

查看標(biāo)的上市公司的證券持有人名冊（需標(biāo)的上市公司配合在中登公司調(diào)取最新名冊）；

查看轉(zhuǎn)讓方在中登公司申請查詢并取得的擬轉(zhuǎn)讓股份的持有情況證明文件；

取得轉(zhuǎn)讓方的大額融資貸款合同（可同步調(diào)取轉(zhuǎn)讓方的征信報(bào)告進(jìn)行交叉驗(yàn)證），查看該等合同文本中是否存在抵質(zhì)押相關(guān)約定等。

進(jìn)一步地，若擬收購股份存在權(quán)利負(fù)擔(dān)的，需對標(biāo)的股份的質(zhì)押和凍結(jié)情況進(jìn)行詳細(xì)及全面核查，包括質(zhì)權(quán)人、債權(quán)人（托管人、實(shí)際資金方）、債務(wù)履行期限、平倉安排、補(bǔ)充質(zhì)押安排、債務(wù)延期溝通安排等，防止在交易協(xié)商、實(shí)施過程中出現(xiàn)突發(fā)事項(xiàng)，并且應(yīng)特別關(guān)注債權(quán)人配合交易意向、質(zhì)押解除的相關(guān)安排等，以在交易方案中針對不同情況作出帶質(zhì)押過戶、解除質(zhì)押或凍結(jié)的合理安排。

此外，除已體現(xiàn)的質(zhì)押或凍結(jié)情況外，如交易對方及/或其上層重要股東和實(shí)際控制人自身還存在其他較大規(guī)模的債務(wù)或潛在債務(wù)，交易過程中可能因其債務(wù)違約而出現(xiàn)上市公司股份被凍結(jié)、輪候凍結(jié)的情況，從而影響控制權(quán)收購交易的順利實(shí)施。

為此，收購方還需對交易對方及/或其上層重要股東和實(shí)際控制人進(jìn)行盡職調(diào)查，關(guān)注其負(fù)債的基本情況，包括借款金額、期限、擔(dān)保安排以及是否存在潛在債務(wù)（包括是否存在已到期/觸發(fā)、平倉風(fēng)險(xiǎn)或即將到期/觸發(fā)的回購義務(wù)、差額補(bǔ)足義務(wù)、固定收益支付義務(wù)等）等。進(jìn)一步地，為防范交易對方在相關(guān)義務(wù)觸發(fā)后無力償債導(dǎo)致交易障礙，可在盡職調(diào)查階段對交易對方的償債能力（其他償債資產(chǎn)）進(jìn)行核查，以進(jìn)一步提升交易安全性。

（3）關(guān)注交易對方及其關(guān)聯(lián)方、一致行動(dòng)方的整體持股情況及相關(guān)協(xié)議安排

考慮到上市公司控制權(quán)收購的交易目的，交易完成后的控制權(quán)穩(wěn)定性應(yīng)系重點(diǎn)考量因素，而如在交易完成后，出售方及其關(guān)聯(lián)方合計(jì)持股比例仍較高，或其與其他股東存在一致行動(dòng)等協(xié)議安排，則將直接影響交易目的的實(shí)現(xiàn)以及交易后標(biāo)的上市公司的治理與決策。

例如，在GZRQ控制權(quán)交易案例中，因GZRQ原控股股東與其原董事長、5%以上股東存在一致行動(dòng)約定，為確保交易完成后上市公司控制權(quán)的穩(wěn)定性，收購方與出讓方簽署的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議中便約定，股份轉(zhuǎn)讓的交割條件之一為原一致行動(dòng)方已簽署解除一致行動(dòng)的協(xié)議。

據(jù)此，除對收購方本身的持股情況進(jìn)行核查外，在法律盡職調(diào)查時(shí)，還需對標(biāo)的上市公司股東間的關(guān)聯(lián)關(guān)系、一致行動(dòng)關(guān)系及其他特殊協(xié)議安排（等）進(jìn)行詳細(xì)核查，并根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)及方案，確?？刂茩?quán)交易收購?fù)瓿珊蟛淮嬖谖＜笆召彿娇刂频匚坏南嚓P(guān)特殊協(xié)議安排。

2. 關(guān)注可能對上市公司后續(xù)資本運(yùn)作構(gòu)成障礙的事項(xiàng)

上市公司的融資屬性是其作為收購標(biāo)的的一大價(jià)值所在，因此，在絕大部分上市公司控制權(quán)收購交易中，收購方往往較為看重控制權(quán)交易完成后上市公司的后續(xù)融資及資本運(yùn)作可行性，通過上市公司平臺(tái)賦能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。為此，在法律盡職調(diào)查過程中，我們也建議收購方從上市公司再融資、重組等資本運(yùn)作條件出發(fā)，針對性關(guān)注可能會(huì)對上市公司后續(xù)運(yùn)作產(chǎn)生不利影響或構(gòu)成障礙的風(fēng)險(xiǎn)與事實(shí)，以防收購后無法達(dá)到預(yù)期交易目的。

根據(jù)《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》等規(guī)定，上市公司進(jìn)行再融資及/或重組需滿足的條件包括：

基于上述，我們建議收購方在進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)需重點(diǎn)關(guān)注：

（1）關(guān)注上市公司是否存在重大違法違規(guī)行為

如上表所述，若上市公司存在重大違法違規(guī)行為的，上市公司的后續(xù)資本運(yùn)作將存在實(shí)質(zhì)性障礙。為此，我們建議收購方從以下角度對標(biāo)的上市公司是否存在重大違法違規(guī)行為進(jìn)行核查：

通過登錄上市公司所在地各主管部門官方網(wǎng)站，檢索上市公司的行政處罰及違法違規(guī)情況；

關(guān)注上市公司的營業(yè)外支出情況，據(jù)此判斷上市公司是否存在未披露的行政處罰等；

通過各交易所網(wǎng)站、證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站及巨潮資訊網(wǎng)等公開渠道，檢索標(biāo)的上市公司是否存在因違法違規(guī)被主管部門處罰或者立案調(diào)查的情況、是否存在被交易所或證監(jiān)局采取監(jiān)管措施或紀(jì)律處分的情況；

通過中國裁判文書網(wǎng)、人民法院案例庫、人民法院公告網(wǎng)、中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)等網(wǎng)站，檢索標(biāo)的上市公司是否涉及重大訴訟、仲裁案件，是否存在被執(zhí)行情況，并根據(jù)盡調(diào)結(jié)果綜合判斷分析該等訴訟、仲裁及被執(zhí)行情況（如有）可能對上市公司資產(chǎn)狀況產(chǎn)生的負(fù)面影響。

（2）關(guān)注上市公司募集資金的使用情況

隨著監(jiān)管層對信息披露的審核要求提高，對募投項(xiàng)目披露論證的內(nèi)容詳細(xì)程度、邏輯關(guān)系等也隨之提升。當(dāng)前，前次募集資金的使用進(jìn)度和效果已成為核查重點(diǎn)之一，若上市公司存在擅自改變前次募集資金用途未作糾正，或者未經(jīng)股東大會(huì)認(rèn)可的，將可能會(huì)對上市公司后續(xù)再融資構(gòu)成障礙。

因此，若收購方擬通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓+定增方式進(jìn)行上市公司控制權(quán)交易或在完成上市公司控制權(quán)交易后擬進(jìn)行非公開發(fā)行進(jìn)一步鞏固其控制權(quán)的，除需關(guān)注上市公司的一般性合規(guī)問題（包括是否存在違規(guī)擔(dān)保及資金占用、行政處罰、獨(dú)立性、重大訴訟仲裁等等問題）外，在盡職調(diào)查過程中還應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注標(biāo)的上市公司的前次募集資金使用情況，包括：

關(guān)注上市公司歷次融資之募集資金用途；

關(guān)注上市公司歷次融資之募集資金的使用進(jìn)度，是否存在變更或延期等情形；

關(guān)注上市公司歷次融資之募集資金的使用是否存在不規(guī)范的問題及其整改情況。

（3）關(guān)注收購方與上市公司之間的業(yè)務(wù)往來/關(guān)聯(lián)交易情況

根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》等的規(guī)定，上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組的，應(yīng)有利于上市公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等方面與實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人保持獨(dú)立，符合中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司獨(dú)立性的相關(guān)規(guī)定；上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)有利于減少關(guān)聯(lián)交易、避免同業(yè)競爭、增強(qiáng)獨(dú)立性。

考慮到收購方通常系出于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的布局、協(xié)同性等層面考慮收購上市公司控制權(quán)。若收購方日后擬通過上市公司開展重組交易的，需充分關(guān)注上市公司控制權(quán)交易完成后可能產(chǎn)生的同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易問題，因此在盡職調(diào)查過程中，我們建議收購方應(yīng)提前核查或關(guān)注：

收購方的自身業(yè)務(wù)是否與標(biāo)的上市公司存在同業(yè)的情況；

收購方此前與標(biāo)的上市公司是否存在業(yè)務(wù)、資金往來，是否存在財(cái)務(wù)資助、對外擔(dān)保及關(guān)聯(lián)交易，交易完成后是否擬進(jìn)行業(yè)務(wù)整合和布局等。

在盡職調(diào)查階段充分對上述事宜進(jìn)行核查的基礎(chǔ)上，收購方方可提前規(guī)劃和考量是否需更換收購主體以及在收購?fù)瓿珊笫欠褚驗(yàn)橥瑯I(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)需要相應(yīng)調(diào)整架構(gòu)等。

（4）關(guān)注上市公司過往的信息披露情況

當(dāng)前，上市公司信息披露的合法合規(guī)性，仍是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管重點(diǎn)。對于一般信息披露違規(guī)行為，上市公司及相關(guān)責(zé)任人員除會(huì)受到證券交易所的紀(jì)律處分或者證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管措施外，情形嚴(yán)重的直接責(zé)任人員還會(huì)被處以行政處罰甚至被采取市場禁入措施，由此對投資者造成損失的，更有可能面臨投資者的大額民事索賠；而若上市公司存在重大信息披露違法行為，不僅會(huì)導(dǎo)致上市公司無法滿足后續(xù)資本運(yùn)作的條件，還會(huì)導(dǎo)致上市公司及相關(guān)責(zé)任人員在被行政處罰的同時(shí)被追究刑事責(zé)任。

基于上述，我們建議收購方在對上市公司進(jìn)行法律盡職調(diào)查時(shí)，結(jié)合其他財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)維度的盡職調(diào)查結(jié)果，綜合判斷標(biāo)的上市公司是否存在以下維度的潛在的信息披露違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)：

標(biāo)的上市公司年度報(bào)告等定期報(bào)告內(nèi)容是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，是否存在虛假記載或重大遺漏；

標(biāo)的上市公司是否存在應(yīng)披露未披露的關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保、財(cái)務(wù)資助、重大訴訟仲裁、行政處罰；

標(biāo)的上市公司財(cái)務(wù)處理是否規(guī)范等。

3. 關(guān)注影響標(biāo)的資產(chǎn)合規(guī)性、完整性、清晰性等的相關(guān)事項(xiàng)

（1）關(guān)注上市公司是否存在違規(guī)擔(dān)保和關(guān)聯(lián)方資金占用事項(xiàng)

近年來，大股東通過關(guān)聯(lián)方資金占用、違規(guī)擔(dān)?；蚱渌侄翁涂丈鲜泄镜陌咐l頻發(fā)生，違規(guī)擔(dān)保和資金占用已成為上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方暗中掏空上市公司的主要手段。因此，上市公司是否存在關(guān)聯(lián)方資金占用、違規(guī)擔(dān)保也是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管和處罰的重點(diǎn)。若上市公司存在違規(guī)擔(dān)保和關(guān)聯(lián)方資金占用的違法行為，將導(dǎo)致上市公司存在被證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管、處罰的風(fēng)險(xiǎn)，繼而導(dǎo)致上市公司資本運(yùn)作受限，使得上市公司作為資本市場平臺(tái)的價(jià)值減損。

同時(shí)，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第七條的規(guī)定，被收購公司的控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方有損害被收購公司及其他股東合法權(quán)益的，控股股東、實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓被收購公司控制權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)消除損害，未能消除損害的，應(yīng)當(dāng)就其出讓相關(guān)股份所得收入用于消除全部損害做出安排，對不足以消除損害的部分應(yīng)當(dāng)提供充分有效的履約擔(dān)?；虬才?，并依照公司章程取得被收購公司股東大會(huì)的批準(zhǔn)。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第七十九條的規(guī)定，上市公司控股股東和實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓其對公司的控制權(quán)時(shí)，未清償其對公司的負(fù)債，未解除公司為其提供的擔(dān)保，或者未對其損害公司利益的其他情形作出糾正的，中國證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召徎顒?dòng)?；谇笆鲆?guī)定，若上市公司存在違規(guī)擔(dān)保和關(guān)聯(lián)方資金占用的違法行為的，將可能實(shí)質(zhì)性阻礙上市公司控制權(quán)收購交易的進(jìn)行。

基于上述，我們建議收購方通過以下方式對上市公司是否存在違規(guī)擔(dān)保及關(guān)聯(lián)方資金占用情況進(jìn)行核查：

取得上市公司銀行流水，排查上市公司的關(guān)聯(lián)方資金往來情況，如發(fā)現(xiàn)異常的，可進(jìn)一步取得上市公司控股股東、實(shí)際控制人銀行流水，對相關(guān)異常情況進(jìn)行進(jìn)一步排查；

取得上市公司征信報(bào)告，會(huì)同財(cái)務(wù)顧問及/或會(huì)計(jì)師共同梳理核查上市公司的主要債權(quán)債務(wù)，關(guān)注是否存在逾期賬款的情形，分析大額資金異動(dòng)、大額采購；

關(guān)注上市公司的在建工程、固定資產(chǎn)、長期股權(quán)類投資及預(yù)付款等易發(fā)生違規(guī)資金占用及違規(guī)擔(dān)保的重災(zāi)區(qū)，核查是否存在異常情形；

通過訪談董監(jiān)高（尤其是外部董事、獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)事）等方式核查上市公司是否要求其簽署過未披露的董事會(huì)決議等會(huì)議文件，側(cè)面判斷上市公司是否存在違規(guī)擔(dān)保情況；

關(guān)注上市公司歷次三會(huì)的召開情況，是否存在應(yīng)履行審批程序而未履行審批程序的關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保情況等。

若經(jīng)盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)標(biāo)的上市公司違規(guī)擔(dān)保及關(guān)聯(lián)方資金占用情況的，收購方應(yīng)謹(jǐn)慎判斷是否繼續(xù)推動(dòng)交易，或在交易實(shí)施前要求交易對方消除、解決存在的資金占用及/或違規(guī)擔(dān)保情況。

（2）關(guān)注上市公司獨(dú)立性

根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第六十八條，控股股東、實(shí)際控制人與上市公司應(yīng)當(dāng)實(shí)行人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)分開，機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)獨(dú)立，各自獨(dú)立核算、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第六十九條、七十一條、七十二條等，上市公司的高級管理人員在控股股東不得擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他行政職務(wù)；控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方應(yīng)當(dāng)尊重上市公司財(cái)務(wù)的獨(dú)立性，不得干預(yù)上市公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)活動(dòng)；控股股東、實(shí)際控制人及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)與上市公司及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間沒有上下級關(guān)系；控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方不得違反法律法規(guī)、公司章程和規(guī)定程序干涉上市公司的具體運(yùn)作，不得影響其經(jīng)營管理的獨(dú)立性。

如上所述，上市公司應(yīng)持續(xù)符合獨(dú)立性等方面的監(jiān)管要求，這也是標(biāo)的上市公司后續(xù)進(jìn)行各項(xiàng)資本運(yùn)作的前提條件。為此，我們建議收購方在法律盡職調(diào)查時(shí)對以下情況予以關(guān)注，充分核查上市公司的獨(dú)立性：

標(biāo)的上市公司與其控股股東、實(shí)際控制人是否存在人員混同的情況；

標(biāo)的上市公司管理人員是否在原實(shí)際控制人、控股股東及其關(guān)聯(lián)方處兼任職務(wù)；

標(biāo)的上市公司與其實(shí)際控制人、控股股東及其關(guān)聯(lián)方的員工是否存在勞動(dòng)關(guān)系；

標(biāo)的上市公司人員的社會(huì)保險(xiǎn)與公積金的繳交情況，與其實(shí)際控制人、控股股東及其關(guān)聯(lián)方之間是否存在繳交關(guān)系錯(cuò)位；

標(biāo)的上市公司內(nèi)部審批流程是否必經(jīng)其控股股東同意；

標(biāo)的上市公司檔案是否存放上市公司所在地而非控股股東住所；

標(biāo)的上市公司銀行印鑒、印章等重要經(jīng)營資料是否由上市公司保管等。

此外，考慮到部分上市公司對其控股股東依賴程度較高，我們建議收購方在進(jìn)行法律盡職調(diào)查時(shí)對以下情況予以重點(diǎn)關(guān)注和考量，并充分分析控制權(quán)變更交易完成后上市公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營是否可能會(huì)受到不利影響，并據(jù)此與交易對方協(xié)商、設(shè)計(jì)交易方案：

標(biāo)的上市公司原控股股東、實(shí)際控制人對標(biāo)的上市公司的人力、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等方面是否存在較強(qiáng)的審批及管理能力；

標(biāo)的上市公司與所在地、主要經(jīng)營地主管部門的政商關(guān)系是否主要通過其原控股股東、實(shí)際控制人維持；

上市公司字號(hào)、商標(biāo)等是否來自于原控制人及其關(guān)聯(lián)方的授權(quán)等。

（3）關(guān)注有權(quán)債權(quán)人書面同意/豁免的取得

在筆者經(jīng)辦的多起上市公司控制權(quán)交易案例中，絕大部分上市公司的融資、貸款合同中多包含控制權(quán)變更/股份轉(zhuǎn)讓限制條款，即約定若借款人（標(biāo)的上市公司）控股股東或?qū)嶋H控制人變更、商業(yè)模式變更等可能影響貸款償還的重大經(jīng)營變動(dòng)事項(xiàng)的，均須事先征得貸款人書面同意，在未經(jīng)債權(quán)人同意的情況下擅自變更實(shí)際控制人的，將會(huì)觸發(fā)債務(wù)人的違約責(zé)任，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)或行使抵押/質(zhì)押擔(dān)保權(quán)利。前述情況如發(fā)生，將對標(biāo)的上市公司現(xiàn)金流情況造成重大不利影響。

基于上述，我們建議收購方在進(jìn)行法律盡職調(diào)查的過程中，重點(diǎn)關(guān)注上市公司正在履行的貸款等融資合同中有無該等控制權(quán)變更限制條款，如存在的，需在交易實(shí)施前取得有權(quán)債權(quán)人的書面同意/豁免，以避免對控制權(quán)交易方案的實(shí)施產(chǎn)生不利影響。例如，在HMKJ的控制權(quán)變更交易中，轉(zhuǎn)讓各方在交易協(xié)議中明確，交易價(jià)款付款條件之一即為轉(zhuǎn)讓方根據(jù)上市公司已簽署的融資借款協(xié)議取得全部相關(guān)金融機(jī)構(gòu)或第三方債權(quán)人免于提前還款的豁免函或以收購方認(rèn)可的方式確認(rèn)金融機(jī)構(gòu)免于提前還款。

（4）關(guān)注上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)情況

考慮到控制權(quán)交易完成后的公司治理結(jié)構(gòu)安排系交易方案中的重要組成部分，上市公司大股東對上市公司的控制主要系通過向董事會(huì)委派董事、經(jīng)營管理者實(shí)現(xiàn)，同時(shí)，在交易完成后，若轉(zhuǎn)讓方與收購方之間持股比例相差不大的，董事會(huì)的組成將成為判斷上市公司控制權(quán)是否已發(fā)生變更的重要考量因素。例如：

基于以上考量因素，我們建議收購方在法律盡職調(diào)查時(shí)對標(biāo)的上市公司董事會(huì)、經(jīng)營管理層進(jìn)行充分調(diào)查，重點(diǎn)關(guān)注：

上市公司董事會(huì)中內(nèi)外部董事的構(gòu)成比例及高級管理人員的構(gòu)成（為此后交易方案設(shè)計(jì)提供支撐）；

是否存在金色降落傘約定（即上市公司在董事任期內(nèi)更換董事是否需支付相關(guān)賠償補(bǔ)償款）；

上市公司與其董事、高級管理人員之間是否存在保密、競業(yè)限制約定（確保上市公司經(jīng)營管理層穩(wěn)定（如需）。如無相關(guān)約定，可考慮將上市公司已與董監(jiān)高、核心人員簽署保密、競業(yè)限制約定作為交易先決條件）。

（5）關(guān)注上市公司的資產(chǎn)完整、業(yè)務(wù)合規(guī)情況

除上述重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)外，從一般盡職調(diào)查的角度出發(fā)，我們還建議收購方關(guān)注上市公司的資產(chǎn)完整、業(yè)務(wù)合規(guī)情況，包括上市公司業(yè)務(wù)資質(zhì)是否齊備、環(huán)保、節(jié)能、建設(shè)工程手續(xù)是否取得、人員管理是否規(guī)范、業(yè)務(wù)開展是否規(guī)范等等，考慮到該等問題非上市公司獨(dú)有，此處不再贅述。

第二部分

《“收購上市公司”專題系列之：法律盡職調(diào)查》

作者：張平、姚繼偉等，來源：君合法律評論

一

盡職調(diào)查對收購上市公司的必要性

上市公司作為公眾公司，需依照法律法規(guī)及中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“中國證監(jiān)會(huì)”）、證券交易所的相關(guān)規(guī)定，在規(guī)定的期限內(nèi)披露定期報(bào)告，還需要對重大事件真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地進(jìn)行披露。較之于非公眾公司，其信息透明度更高。但公開披露的信息一般不足以支撐對控制權(quán)交易作出投資決策。盡職調(diào)查是評估上市公司價(jià)值、設(shè)計(jì)交易方案及最終實(shí)現(xiàn)收購人目的的重要基礎(chǔ)。

首先，盡職調(diào)查有助于更為全面地評估上市公司的價(jià)值。盡職調(diào)查可以結(jié)合上市公司公開披露的信息，對上市公司進(jìn)行更為深入、細(xì)致的核查，為收購人提供更為全面的信息，進(jìn)而為收購人評估上市公司的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)（如經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和信息披露風(fēng)險(xiǎn)等）提供更為有力的支撐，便于收購人結(jié)合自身的風(fēng)險(xiǎn)承受能力對上市公司的價(jià)值作出準(zhǔn)確的評估。

其次，盡職調(diào)查關(guān)乎交易方案的設(shè)計(jì)。例如，轉(zhuǎn)讓方是否具備轉(zhuǎn)讓的資格、擬轉(zhuǎn)讓的股票是否存在過戶障礙、上市公司是否存在重大信息披露違規(guī)或上市公司的利益是否存在被實(shí)際控制人損害的情形等，均可能直接影響交易方案的設(shè)計(jì)，需予以特別的關(guān)注。通過對相關(guān)事項(xiàng)開展盡職調(diào)查，能夠結(jié)合上市公司實(shí)際情況，更有針對性地設(shè)計(jì)收購方案。

另外，盡職調(diào)查也有利于收購人未來更好地整合、運(yùn)營上市公司。收購人如在清晰知曉上市公司法律、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等情況的基礎(chǔ)上收購上市公司，對未來如何開展上市公司整合、擬定運(yùn)作計(jì)劃等可以作出更為妥善的安排，進(jìn)而促進(jìn)收購目的的實(shí)現(xiàn)。

綜上，在上市公司控制權(quán)交易中，盡職調(diào)查不僅是必要的，而且是交易開展的基礎(chǔ)和重要環(huán)節(jié)。

二

法律盡職調(diào)查的兩個(gè)層次

對于收購上市公司過程中需要關(guān)注的重點(diǎn)法律問題，本文從收購人的角度，將法律盡職調(diào)查的內(nèi)容大致分為兩個(gè)層次：其一，與交易方案設(shè)計(jì)相關(guān)的事項(xiàng)；其二，關(guān)于上市公司自身情況的盡職調(diào)查。

關(guān)于交易方案設(shè)計(jì)的事項(xiàng)，主要是針對可能給上市公司收購交易本身的實(shí)施造成障礙的法律事項(xiàng)進(jìn)行核查，重點(diǎn)包括交易各方的參與資格、標(biāo)的股份狀況、交易作價(jià)等；關(guān)于上市公司的情況，是在交易本身沒有法律障礙的前提下，對上市公司開展盡職調(diào)查，以全面了解上市公司的情況。

三

與交易方案設(shè)計(jì)相關(guān)事項(xiàng)的盡職調(diào)查要點(diǎn)

（一）直接收購

本文所稱直接收購，指收購人直接收購登記于轉(zhuǎn)讓方名下的上市公司股份（以下簡稱“標(biāo)的股份”）。在直接收購中，與交易方案設(shè)計(jì)相關(guān)的事項(xiàng)主要集中于標(biāo)的股份、轉(zhuǎn)讓方和受讓方的資格、上市公司是否存在信息披露等重大瑕疵以及交易作價(jià)安排等方面，具體包括：

事項(xiàng)

主要內(nèi)容

相關(guān)影響

關(guān)于標(biāo)

的股份

標(biāo)的股份是否存在質(zhì)押

擬轉(zhuǎn)讓股份已經(jīng)被質(zhì)押且質(zhì)權(quán)人未書面同意轉(zhuǎn)讓，則交易所不予受理該等股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓

標(biāo)的股份是否存在尚未了結(jié)的訴訟、仲裁或者其他爭議或者被司法凍結(jié)等權(quán)利受限情形

如存在，交易所將不予受理該等股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓1

標(biāo)的股份是否為無限售條件流通股，股份轉(zhuǎn)讓是否可能導(dǎo)致規(guī)避股份限售的相關(guān)規(guī)定

如否，交易所將不予受理該等股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓

關(guān)于轉(zhuǎn)讓

方的資格

轉(zhuǎn)讓方如非自然人，其是否依法存續(xù)

如否，交易所將不予受理其所持股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓

是否涉嫌與上市公司有關(guān)的證券期貨違法犯罪，被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查或者被司法機(jī)關(guān)立案偵查，或者被行政處罰、判處刑罰未滿六個(gè)月的

大股東（即持有上市公司5%以上股份的股東）、董監(jiān)高不得減持上市公司股份

是否因涉嫌與上市公司有關(guān)的違法違規(guī)被交易所公開譴責(zé)未滿三個(gè)月

是否存在因涉及證券期貨違法，被中國證監(jiān)會(huì)行政處罰，尚未足額繳納罰沒款的

轉(zhuǎn)讓方為董監(jiān)高的：

1.是否處于本人離職后的六個(gè)月期限內(nèi)；

2.在其就任時(shí)確定的任期內(nèi)和任期屆滿后六個(gè)月內(nèi)，每年通過集中競價(jià)、大宗交易、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式轉(zhuǎn)讓股份的，是否已超過其所持本公司股份總數(shù)的百分之二十五（因司法強(qiáng)制執(zhí)行、繼承、遺贈(zèng)、依法分割財(cái)產(chǎn)等導(dǎo)致股份變動(dòng)的除外）

如是，則董監(jiān)高不得減持上市公司股份

是否有違反相關(guān)承諾

如是否存在股份減持相關(guān)承諾等，如有，則交易所不受理其所持股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓

關(guān)于上

市公司

是否涉嫌證券期貨違法犯罪，被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查或者被司法機(jī)關(guān)立案偵查，或者被行政處罰、判處刑罰未滿六個(gè)月的

上市公司控股股東、實(shí)際控制人、董監(jiān)高不得減持上市公司股份

上市公司是否存在可能觸及交易所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的重大違法強(qiáng)制退市情形，自相關(guān)行政處罰事先告知書或者司法裁判作出之日起，至下列任一情形發(fā)生之前：1.上市公司股票終止上市并摘牌；2.上市公司收到相關(guān)行政處罰決定或者人民法院生效司法判決，顯示上市公司未觸及重大違法強(qiáng)制退市情形。

上市公司被交易所公開譴責(zé)未滿三個(gè)月

上市公司控股股東、實(shí)際控制人不得減持上市公司股份

上市公司最近三個(gè)已披露經(jīng)審計(jì)的年度報(bào)告的會(huì)計(jì)年度未實(shí)施現(xiàn)金分紅或者累計(jì)現(xiàn)金分紅金額低于同期年均歸屬于上市公司股東凈利潤的百分之三十

上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人不得通過集中競價(jià)或者大宗交易（注：一般而言，上市公司收購中主要采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式）方式減持股份，但已披露減持計(jì)劃或者中國證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定的除外

最近二十個(gè)交易日中，任一日上市公司股票收盤價(jià)（向后復(fù)權(quán)）低于上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度或者最近一期財(cái)務(wù)報(bào)告期末每股歸屬于上市公司股東的凈資產(chǎn)

最近二十個(gè)交易日中，任一日上市公司股票收盤價(jià)（向后復(fù)權(quán)）低于首次公開發(fā)行時(shí)的股票發(fā)行價(jià)格

關(guān)于受

讓方

是否存在《上市公司收購管理辦法》第六條規(guī)定的不得收購上市公司的情形

如有，則不得收購上市公司

其現(xiàn)有主營業(yè)務(wù)是否與上市公司存在同業(yè)競爭或潛在的同業(yè)競爭

如有，應(yīng)就避免同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易作出妥善安排

受讓方及其關(guān)聯(lián)方與上市公司之間是否存在關(guān)聯(lián)交易

資金來源是否已有穩(wěn)妥安排2

收購人需就收購資金安排在收購報(bào)告書等文件中予以披露

關(guān)于交

易作價(jià)3

深交所協(xié)議轉(zhuǎn)讓的作價(jià)應(yīng)當(dāng)以協(xié)議簽署日的前一交易日轉(zhuǎn)讓股份二級市場收盤價(jià)為定價(jià)基準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓價(jià)格范圍下限比照大宗交易的規(guī)定執(zhí)行

需關(guān)注協(xié)議轉(zhuǎn)讓的定價(jià)基準(zhǔn)日，就交易作價(jià)予以適當(dāng)安排

上交所協(xié)議轉(zhuǎn)讓的作價(jià)不低于轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署日（當(dāng)日為非交易日的順延至次一交易日）公司股份大宗交易價(jià)格范圍的下限

其他

轉(zhuǎn)讓雙方中任意一方是否存在被采取證券市場禁入措施的情形

如存在，則交易所將不予受理

本次交易是否可能構(gòu)成短線交易或其他違規(guī)情形

如構(gòu)成短線交易等，則交易所將不予受理。

（二）間接收購

間接收購，是指收購人不直接收購上市公司股份，而是通過收購上市公司的控股股東的控制權(quán)進(jìn)而間接控制上市公司。間接收購中，建議對控股股東所持有的上市公司股份是否存在質(zhì)押、糾紛等進(jìn)行盡職調(diào)查，并在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步關(guān)注該控股股東自身的歷史沿革、其他股東優(yōu)先購買權(quán)的放棄、是否存在大額債務(wù)等情況，該等事項(xiàng)與收購非上市公司的盡職調(diào)查比較類似，本文將不展開討論。

四

關(guān)于上市公司相關(guān)情況的盡職調(diào)查要點(diǎn)

上市公司收購中，除常規(guī)盡職調(diào)查涉及到的公司資產(chǎn)、負(fù)債、業(yè)務(wù)、人員等事項(xiàng)，也需要針對上市公司的特殊性，開展有針對性的盡職調(diào)查。下文列舉了盡職調(diào)查中的部分重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)，包括：

（一）上市公司表決權(quán)結(jié)構(gòu)

1、是否存在控制權(quán)不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)

為避免觸發(fā)全面要約收購，收購人在收購后所擁有的或可實(shí)際支配的有表決權(quán)的股份（以下簡稱“擁有權(quán)益的股份”）比例一般不會(huì)超過標(biāo)的公司已發(fā)行股份的30%。但上市公司收購的主要目的為獲取上市公司的控制權(quán)，如在收購?fù)瓿珊笕杂衅渌黧w所持表決權(quán)與收購人接近，則可能出現(xiàn)控制權(quán)不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)。

因此，在收購過程中建議關(guān)注標(biāo)的公司股本結(jié)構(gòu)，如存在上述控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，建議根據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合表決權(quán)委托、表決權(quán)放棄、配套其他承諾（如相關(guān)方出具不謀求上市公司控制權(quán)的承諾）等方式，妥善處理該風(fēng)險(xiǎn)。

2、上市公司是否存在無表決權(quán)股份的情形

根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司股份回購規(guī)則》（[2023]63號(hào)），上市公司回購的股份應(yīng)登記在按規(guī)定開立的專用賬戶中，“上市公司回購的股份自過戶至上市公司回購專用賬戶之日起即失去其權(quán)利，不享有股東大會(huì)表決權(quán)、利潤分配、公積金轉(zhuǎn)增股本、認(rèn)購新股和可轉(zhuǎn)換公司債券等權(quán)利，不得質(zhì)押和出借。上市公司在計(jì)算相關(guān)指標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從總股本中扣減已回購的股份數(shù)量?！?/p>

《上市公司收購管理辦法》也規(guī)定了相關(guān)股東所持股份不得行使表決權(quán)的情形，如：投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，未履行報(bào)告等義務(wù)的，可能導(dǎo)致其所持部分股份不能行使表決權(quán)；上市公司實(shí)際控制人及受其支配的股東未履行報(bào)告、公告義務(wù)，拒不履行規(guī)定的配合義務(wù)，或者實(shí)際控制人存在不得收購上市公司情形的，中國證監(jiān)會(huì)責(zé)令實(shí)際控制人改正，改正前，受實(shí)際控制人支配的股東不得行使其持有股份的表決權(quán)。

在設(shè)計(jì)交易方案時(shí)，應(yīng)充分考慮上市公司是否存在無表決權(quán)股份或可能導(dǎo)致股東所持股份不具有表決權(quán)的情況。

（二）上市公司治理

1、關(guān)于上市公司董事會(huì)

上市公司的控制權(quán)除了股東大會(huì)表決權(quán)上的控制外，還體現(xiàn)為對董事會(huì)的控制。

為此，建議對上市公司董事會(huì)/管理層的構(gòu)成、任期、離職補(bǔ)償?shù)仁马?xiàng)予以關(guān)注，結(jié)合收購人的目的與上市公司現(xiàn)狀，對董事會(huì)、管理層人選的變更作出安排。

另外，上市公司現(xiàn)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員是否存在因涉嫌犯罪正被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，最近三十六個(gè)月內(nèi)受到過中國證監(jiān)會(huì)的行政處罰，或者最近十二個(gè)月內(nèi)受到過證券交易所公開譴責(zé)的情形，因直接涉及交易本身可行性和后續(xù)的資本運(yùn)作空間，也需予以關(guān)注。

2、關(guān)于上市公司三會(huì)運(yùn)作等

對于需經(jīng)董事會(huì)、股東大會(huì)審議的事項(xiàng)（如對外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等），是否有經(jīng)過董事會(huì)、股東大會(huì)審議，公司章程是否合法有效，股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事制度是否健全等，直接涉及上市公司發(fā)行證券的條件，也需予以關(guān)注。

（三）上市公司信息披露事項(xiàng)

信息是據(jù)以作出決策的基礎(chǔ)，上市公司的信息披露質(zhì)量參差不齊，建議在盡職調(diào)查過程中，根據(jù)了解到的實(shí)際情況，重點(diǎn)關(guān)注上市公司是否存在信息披露的瑕疵，尤其是是否存在可能嚴(yán)重影響公司估值或?qū)е鹿究赡艽嬖诒惶幜P風(fēng)險(xiǎn)的未披露信息（如金額較大的隱性債務(wù)、未披露的關(guān)聯(lián)交易、大額或性質(zhì)嚴(yán)重的行政處罰等）。

如存在上述情形，將直接關(guān)乎收購人的收購預(yù)期與收購目的。

（四）上市公司財(cái)務(wù)事項(xiàng)

財(cái)務(wù)部分，除了常規(guī)的資產(chǎn)、負(fù)債等事項(xiàng)外，法律盡職調(diào)查還可針對上市公司的特殊性，在財(cái)務(wù)方面重點(diǎn)關(guān)注以下事項(xiàng)：

序號(hào)

事項(xiàng)

主要內(nèi)容

1

對外擔(dān)保

上市公司是否存在違規(guī)對外擔(dān)保

2

財(cái)務(wù)報(bào)告

上市公司財(cái)務(wù)報(bào)表是否存在被注冊會(huì)計(jì)師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計(jì)報(bào)告的情形

3

募集資金使用

上市公司是否存在擅自改變募集資金的用途而未作糾正的情形（如發(fā)行股票和債券的募集資金等）

4

公司利潤

公司最近三年可分配利潤的利潤分配情況

5

是否存在債務(wù)違約

上市公司是否存在對已公開發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實(shí)，仍處于繼續(xù)狀態(tài)的情形

6

上市公司利益保護(hù)

上市公司的權(quán)益被控股股東或?qū)嶋H控制人嚴(yán)重?fù)p害且尚未消除的情形（如違規(guī)資金占用、不公允的關(guān)聯(lián)交易等情形）

7

其他潛在的大額債務(wù)

如重大業(yè)務(wù)或借款合同、侵權(quán)行為（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等）引起的訴訟、正在被立案調(diào)查的潛在的行政處罰等

上述情形，不僅直接影響交易方案，也將對上市公司后續(xù)的資本運(yùn)作（如發(fā)行股票、實(shí)施重大資產(chǎn)重組、發(fā)行債券等）產(chǎn)生影響。

如上述第2-3項(xiàng)，即為《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》規(guī)定的影響上市公司證券發(fā)行的情形；上述第4-5項(xiàng)，根據(jù)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》的規(guī)定，公開發(fā)行債券的必要條件之一為“最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息”；上述第6項(xiàng)，《上市公司收購管理辦法》第七條規(guī)定：“被收購公司的控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方有損害被收購公司及其他股東合法權(quán)益的，上述控股股東、實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓被收購公司控制權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)消除損害；未能消除損害的，應(yīng)當(dāng)就其出讓相關(guān)股份所得收入用于消除全部損害做出安排，對不足以消除損害的部分應(yīng)當(dāng)提供充分有效的履約擔(dān)?；虬才牛⒁勒展菊鲁倘〉帽皇召徆竟蓶|大會(huì)的批準(zhǔn)。”

（五）上市公司對外投資

1、對外股權(quán)投資

公司上市后，對外擴(kuò)張式的收購較為常見。但收購?fù)瓿珊笕绫皇召徆窘?jīng)營不及預(yù)期，則上市公司的商譽(yù)面臨減值的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中被收購公司脫離上市公司控制、導(dǎo)致“暴雷”風(fēng)險(xiǎn)的案例也屢見不鮮。在對上市公司盡職調(diào)查過程中，需關(guān)注上市公司的商譽(yù)情況。

2、財(cái)務(wù)性投資

《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》規(guī)定，上市公司向不特定對象發(fā)行股票的，除金融類企業(yè)外，最近一期末不存在金額較大的財(cái)務(wù)性投資。根據(jù)《＜上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法＞第九條、第十條、第十一條、第十三條、第四十條、第五十七條、第六十條有關(guān)規(guī)定的適用意見——證券期貨法律適用意見第18號(hào)》的規(guī)定，財(cái)務(wù)性投資包括但不限于：投資類金融業(yè)務(wù)；非金融企業(yè)投資金融業(yè)務(wù)（不包括投資前后持股比例未增加的對集團(tuán)財(cái)務(wù)公司的投資）；與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的股權(quán)投資；投資產(chǎn)業(yè)基金、并購基金；拆借資金；委托貸款；購買收益波動(dòng)大且風(fēng)險(xiǎn)較高的金融產(chǎn)品等。因此，如果上市公司存在金額較大財(cái)務(wù)性投資的話，將給上市公司后續(xù)的再融資帶來不利影響。

（六）關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭

上市公司的關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭雖然是上市規(guī)則監(jiān)管較嚴(yán)格的領(lǐng)域，但是，實(shí)踐中仍然有較多的

上市公司在此方面存在不規(guī)范的情形，例如，上市公司在定期報(bào)告等公開披露文件中未全面、準(zhǔn)確地披露關(guān)聯(lián)交易或同業(yè)競爭。建議對此予以重點(diǎn)關(guān)注。

（七）上市公司未來資本運(yùn)作的相關(guān)事項(xiàng)

除上述事項(xiàng)外，還可結(jié)合《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》《非公開發(fā)行公司債券項(xiàng)目承接負(fù)面清單指引》等規(guī)定，關(guān)注可能給上市公司后續(xù)股票、債券發(fā)行等造成重大負(fù)面影響的其他情形。

（八）業(yè)務(wù)經(jīng)營的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)

如上市公司控制權(quán)變更后，上市公司將繼續(xù)經(jīng)營現(xiàn)有主營業(yè)務(wù)的，建議對上市公司現(xiàn)有業(yè)務(wù)相關(guān)的要素予以關(guān)注，如業(yè)務(wù)涉及到的核心人員、核心資質(zhì)和專利等，以免對收購?fù)瓿珊蟮恼虾统掷m(xù)運(yùn)營造成不利影響。

附注：

《深圳證券交易所上市公司股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理指引（2021年修訂）》，本文中簡稱為“《深交所協(xié)議轉(zhuǎn)讓指引》”；《上海證券交易所上市公司股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理指引（2021年修訂）》，本文中簡稱為“《上交所協(xié)議轉(zhuǎn)讓指引》”；《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第18號(hào)——股東及董事、監(jiān)事、高級管理人員減持股份》，本文中簡稱為“《深交所指引18號(hào)——股東及董監(jiān)高減持股份》”；《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第15號(hào)——股東及董事、監(jiān)事、高級管理人員減持股份》，本文中簡稱為“《上交所指引15號(hào)——股東及董監(jiān)高減持股份》”《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第16號(hào)——上市公司收購報(bào)告書》（2020年修訂），本文中簡稱為“《16號(hào)準(zhǔn)則》”。