作者：稅法王如僧律師，原則上只辦涉稅案件，非稅勿擾。

現(xiàn)在我們談談第五個指導案例。

對于第5個案例，進項是真的，銷項是假的。一審的時候，法院判了被告人犯虛開增值稅專用發(fā)票罪；二審的時候法院改為了非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

對于出售增值稅專用發(fā)票，未必主觀惡性很大或者行為危害性很大。

我就辦過一個這樣的案件。當事人是當?shù)氐囊幻髽I(yè)家，一個非常大的實體企業(yè)的老板，有1600多個員工，他就涉嫌出售富余票被抓了。

他為什么會這么做呢？

正常的模式：一般來說，100萬的貨，13個點的增值稅，開票的話，貨出去了，就收到了113萬。

一個企業(yè)之所以把票跟貨分開來賣，大概率就是為了多賺錢，100萬的貨，不大可能按照100萬賣出去，而是按照108萬賣出去，13個點的增值稅發(fā)票，大概率賣不到13個點，但是很可能賣到8個點， 108萬加上8萬，等于116萬，那就大于113萬了，比113萬多了3萬，這樣的話，不就多賺3萬了嗎？

但我這個當事人呢？

他不是為了多賺錢，他把票跟貨分開來賣的時候，100萬的貨帶上票，就只收到了113萬，沒有多賺一毛錢。

那他為什么冒著這么大的風險，卻沒有額外賺錢呢？

原因就是他這個行業(yè)競爭激烈啊，產(chǎn)品嚴重供過于求啊，他為了把貨賣出去就必須這么做，否則他的貨就比別人貴，他就要退出這個行業(yè)了。

所以很多出售發(fā)票的企業(yè)，實際上是實體企業(yè)來的，他的主觀惡性其實不像你想象中那么大。

但是這個案件，司法機關(guān)并不同意改為逃稅或者虛開發(fā)票罪，還是要定性為非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

唯一比較欣慰的是，司法機關(guān)了解到他企業(yè)的難處，就給他辦理了取保候?qū)?，讓他有時間、有空間去做交接工作，直到這個工廠沒有他在那里了，還能正常運營，才做出判決書，才將他收監(jiān)，送他去坐牢。

對于非法出售增值稅專用發(fā)票罪，理論界跟司法界可謂是冰火兩重天。

理論界一致認為非法出售增值稅的犯罪對象僅限于空白發(fā)票；如果將非法出售增值稅專用發(fā)票罪突破到已經(jīng)填寫的發(fā)票，考慮到非法出售增值稅專用發(fā)票罪的法定刑這么重，應當對其作出限縮,要求當事人是向不特定的多數(shù)人出售增值稅專用發(fā)票或者要求出售行為對稅款安全產(chǎn)生嚴重影響，譬如出于騙稅目的，出售增值稅專用發(fā)票。

可是司法界在最高法的推動下，越來越傾向于在涉稅案件中使用非法出售增值稅專用發(fā)票罪，進行定罪量刑。

最高法在理解與適用中說到：

虛開增值稅專用發(fā)票，受票方往往已支付“開票費”、“稅點”等名義從他人處，獲得進項票后進行抵扣。由此開票方與受票方之間又同時形成非法出售與非法購買增值稅專用發(fā)票的關(guān)系。

最高法在理解與適用中的這句話，在司法實務中相當于紅頭文件。

將一些定不了虛開增值稅專用發(fā)票罪的案件改為非法出售增值稅專用發(fā)票罪，從法院的角度看，一可以堵漏，二非常好用。

因為非法出售增值稅專用發(fā)票罪，只要證明沒有真實交易，收取了開票費就可以定罪了，不用考慮什么以騙抵稅款為目的，也不用考慮什么因抵扣造成稅款被騙損失非常好用。

同時，這兩個罪名的量刑幅度基本上是一樣的，我對比了一下，唯一的區(qū)別就在于非法出售增值稅專用發(fā)票罪比虛開增值稅專用發(fā)票罪多了一個“拘役”，不會“重罪輕判”。

這種做法，我個人認為違背了司法解釋的目的的。如果是這樣，還不如不要限縮了呢，因為刑期是一樣的，但定罪更加容易了。

現(xiàn)在先不討論最高法的理解與適用里面關(guān)于非法出售增值稅專用發(fā)票罪，非法購買增值稅專用發(fā)票罪的定性是正確的還是錯誤的。我們暫且認為它是正確的，那么根據(jù)這個指導案例，虛開增值稅專用發(fā)票罪跟非法出售增值稅專用發(fā)票罪如何區(qū)分呢？

第1步：開票方跟售票方之間有沒有真實交易？

第2步：如果沒有真實交易，開票方有沒有從受票方那里收取開票費、稅點、點子費？如果沒有真實交易又收了錢，直接先定你構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

第3步：開票方與受票方之間有沒有密謀？如果沒有密謀就不用考慮接下來的其他步驟了，就是定非法出售增值稅專用發(fā)票罪了。

第4步，如果開票方跟受票方之間存在密謀，就要看受票方拿發(fā)票干什么事情了。

4.1如果售票方虛受發(fā)票之后，用來實施了虛開增值稅專用發(fā)票罪行為的，那么開票方就是一個牽連關(guān)系，非法出售增值稅專用發(fā)票罪是手段，虛開增值稅專用發(fā)票罪是目的，虛開增值稅專用發(fā)票罪的刑期稍微更重，定虛開增值稅專用發(fā)票罪。

4.2如果受票方虛受發(fā)票之后，用來實施了逃稅行為的，那么非法出售增值稅專用發(fā)票罪是手段行為，逃稅是目的行為，非法出售增值稅專用發(fā)票罪的刑期更重，定非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

4.3如果受票方虛受發(fā)票之后，用來實施了其他犯罪行為的，就看這個目的行為的法定刑是比非法出售增值稅專用發(fā)票罪輕，還是比非法出售增值稅專用發(fā)票罪重，哪個重就定哪個罪名。

4.4如果受票方虛受發(fā)票之后，僅是用來實施的一些行政違法行為，那么開票方的行為就直接定非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

這就是我對最高法頒布的第五個指導案例的理解，為了限縮虛開增值稅專用發(fā)票罪的適用范圍，將虛開增值稅專用發(fā)票罪改為了非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

但是，這個線縮方式是有問題的，反而更加容易重判當事人了。對于當事人來說，典型的剛出虎穴又進狼窩。