在網(wǎng)絡(luò)上有這樣一個問題： 在國內(nèi)，德州撲克涉賭被禁，而麻將幾乎是公開賭博為什么不被禁？

作為一名辦了很多開設(shè)賭場犯罪案件的律師，我跟大家從法律實踐的視角，分析一下這個問題。

我們提到賭博的認定，就不得不提到行業(yè)內(nèi)容說的“賭博閉環(huán)”理論（我在文章《》中 討論過 ），具體內(nèi)容為：玩家通過貨幣兌換籌碼，并用籌碼下注，經(jīng)過概率性玩法導(dǎo)出籌碼損失或籌碼增加的結(jié)果后，玩家可將籌碼兌換成貨幣，以此形成賭博閉環(huán)。

賭博閉環(huán)的特征在于：貨幣和籌碼的雙向兌換、概率性玩法，上述兩個特征缺少任何一個，都不能成立賭博。

比如：不能用籌碼兌換任何貨幣的公認有價物的德州撲克不認為是賭博（Tournament是否構(gòu)成賭博，實踐中存在爭議，要考察其他因素）。再比如，兩個人進行田徑比賽，各自給自己下注，跑贏者可獲得全部下注資金，這也不算賭博，因為對于跑者而言田徑比賽的輸贏更多是競技能力的比拼而非概率，而跑者以外的人下注則是賭博，因為對于跑者以外的人而言，比賽的輸贏確實主要是概率問題，最典型的例子就是賭球。

當然，還有一種特殊形式，如果直接在概率性玩法中拋棄籌碼元素，直接以貨幣下注，也構(gòu)成賭博。

講解完賭博的定義，我們就來回顧德州撲克和麻將的玩法。

不談特殊規(guī)則，就一般規(guī)則而言，德州撲克的本質(zhì)就是雙方就未翻的紙牌（下稱未開牌）的點數(shù)及花色能否與持牌組成較高權(quán)重的排序進行對賭，上一手玩家通過一定籌碼的下注來展示自己對未開牌花色、點數(shù)，以及其他玩家持牌情況的認知，下一手玩家通過追加更多的籌碼或放棄來與上家進行對賭。

麻將是四位玩家隨機獲得一定數(shù)量不同花色的麻將牌，通過不斷的打出、 替換、發(fā)掘新的麻將牌（抓牌和吃、碰、杠），猜測未亮明及其他玩家隱蔽持有的麻將牌， 整理自己所持麻將牌的排列順序，以比拼誰更快實現(xiàn)“胡牌”。

從兩者的一般性規(guī)則不難看出，德州撲克的玩法與“下注”行為緊密相連，當籌碼不能與人民幣進行兌換，那么德州撲克之間的心理博弈也就失去了錨點（出現(xiàn)諸如把把all in的奇葩現(xiàn)象），畢竟德州撲克玩法雖然存在一定的技術(shù)成分，但是決定玩家選擇call、fold、check乃至all in的，最終還是資金池的大?。ó吘菇?jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑）。而相比之下，麻將雖然也具概率性玩法的色彩，但其競技色彩相對更加顯著，實際玩法與下注和兌換綁定得不深，因而一般不認為是賭博。

當然，凡事皆有例外。一般來說，Tournament不認定為賭博，一方面來說， Tournament的規(guī)則一般要求初始資金池平等且籌碼可見/可預(yù)估，另一方面來說，籌碼不能直接用于“兌換”人民幣，雙向兌換的因素不存在。但如果存在巨額的資金獎池、開放積分充值且可以通過其他渠道變現(xiàn)，組織方能構(gòu)建有效的抽頭漁利邏輯渠道，那么也可能會構(gòu)成賭博。

當然，對于任何概率性玩法的涉賭分析，都離不開涉及財產(chǎn)的數(shù)額。正如“脫離劑量談毒性就是耍流氓”，脫離“資金量談賭博的認定”也并不科學(xué)。 最高人民法院、最高人民檢察院在2005年5月11日發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條明確規(guī)定“ 不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。 ”

司法實踐中，對于某一玩法是否構(gòu)成賭博，不僅僅會查看玩法邏輯本身，也會查看是否存在抽頭漁利（及數(shù)額）、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、社會影響等等，這些因素的考量并沒有一個明確的標準。

比如，在人民法院入庫案例唐某等開設(shè)賭場案中，被告人唐某被指控在合法的麻將軟件內(nèi)設(shè)置親友群， 參賭人員經(jīng)唐某審核加入親友圈，并進入游戲軟件內(nèi)的虛擬房間玩麻將，麻將玩法規(guī)則由唐某事先選定。每局結(jié)束后，參賭人員根據(jù)唐某等人設(shè)置的1分等同1元比例依照輸贏分數(shù)在賭博群進行資金結(jié)算，輸家向贏家支付賭資，贏家向唐某等人支付4元、5元的臺費，輸家沒有按照規(guī)則支付賭資時，唐某等人要為其墊付給贏家。唐某等人通過收取臺費獲利，并雇傭人員負責(zé)收取臺費、協(xié)調(diào)群內(nèi)矛盾、維持群內(nèi)秩序。該群累計收取臺費共計24萬余元。

該案審理法院認為，被告人 通過邀請人員加入網(wǎng)絡(luò)聊天群組的方式招攬賭客，依托正規(guī)棋牌軟件的輸贏規(guī)則，設(shè)定賭博項目和積分兌換規(guī)則，并利用聊天群組進行控制管理，在一定時間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動，符合開設(shè)賭場經(jīng)營性和管理性特征，屬于刑法規(guī)定的開設(shè)賭場行為，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。由此可見，并不是說“打麻將”就一定不會被認定為賭博。

[完]

葉東杭律師

廣東金橋百信律師事務(wù)所刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪、稅務(wù)犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。