「問題的提出」

哪些情況下有證據(jù)也難以主張加班工資？

「法律解答」

一、用人單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排勞動者從事與本職無關(guān)聯(lián)的工作；或雖與勞動者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的責任等。此等情形屬于值班，無需支付加班費?；蚋鶕?jù)崗位性質(zhì)存在前述情形的。

根據(jù)行業(yè)慣例，一般保安人員普遍存在工作時間較長的情形，其原因在于保安工作的部分內(nèi)容具有值班性質(zhì)。鑒于本案馬某從事保安工作的特殊性，對于未明顯超過該行業(yè)通常執(zhí)行的工作時間部分，不宜認定為加班。因此，馬某以《保衛(wèi)值班交接記錄》證明其存在加班的事實證據(jù)不足，本院對其該主張不予支持。故馬某馬保安的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；

案例來源：（2020）渝05民終246號

二、勞動者提前上班、用餐時間提前回崗工作的；

三、勞動者因自身未能正常完成工作任務(wù)而延長工作時間的；

四、用人單位休息日安排勞動者加班之后安排補休的；

需要注意，實踐中也會出現(xiàn)平時加班后用人單位安排調(diào)休的情形，此時用人單位也無需支付加班費。

但是，倘若用人單位在法定節(jié)假日安排勞動者加班，不得以事后調(diào)休的方式抵扣加班工資。

五、雙方約定包薪制，且包薪制符合法律規(guī)定的；

所謂包薪制是指每月加班工資就是固定的金額，不管加班多少都那么多，不加班也那么多，倘若勞動者認為只要用人單位能每月給足那么多，這也是能夠接受的。于是，法律認為這種情況屬于勞動者和用人單位意思自治，該約定一般有效。故而，勞動者再想要主張加班費就沒有那么容易了。

六、實行綜合工時制，在一個周期內(nèi)未超過規(guī)定時間的部分；

七、實行不定時工作制的；（部分地方有例外）

勞動者在主張加班費或計算加班費時容易混淆工時制，一概采用標準工時制的計算方式主張加班費，存在有失偏頗的情況。但這通常不能責怪勞動者，因為即便專業(yè)人士也不一定清楚該如何正確計算加班費。

倘若勞動者沒有請律師的，要學會聽勸，一般情況下由于存在庭審筆錄和錄音錄像，裁判者不會偏幫，會告訴勞動者正確的計算方法。

八、非全日制用工的。

通常沒有加班費，而且部分地方法定節(jié)假日都沒有加班費；

九、用人單位存在加班審批制度，未經(jīng)用人單位指派或確認的；

十、主張加班費超過仲裁時效的；

十一、雙方存在其他法律關(guān)系的；

常見的情形，如承攬關(guān)系、合伙關(guān)系、服務(wù)關(guān)系、不完全勞動關(guān)系（靈活用工）等等。

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作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務(wù)所

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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經(jīng)驗十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務(wù)操作經(jīng)驗，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權(quán)威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件，幫助勞動者追回損失上億元。

團隊專業(yè)致力于爭議解決、勞動爭議，常年法律顧問、公司架構(gòu)規(guī)劃、公司治理、公司合規(guī)、刑事風控以及執(zhí)行清收。

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