陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)�人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所副主任

廣東盈�。ㄙF陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座

建筑工程領(lǐng)域中，實(shí)際施工人為了保證能夠全額收回工程款，一般會選擇將發(fā)包人和承包人列為被告，要求發(fā)包人和承包人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。

相應(yīng)的法律依據(jù)為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條之規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任�！�

或者依據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百四十五條之規(guī)定“【債權(quán)轉(zhuǎn)讓】債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人。當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人”等。

如果發(fā)包人或者承包人的經(jīng)濟(jì)能力不足，實(shí)際施工人可能從訴訟策略的角度考慮，選擇其一主體訴至法院，要求該主體承擔(dān)付款責(zé)任。但是，如果實(shí)際施工人僅是向發(fā)包人或者承包人其中一主體訴至法院，而在訴訟過程中，另一主體被追加為案件當(dāng)事人（被告或者第三人），但實(shí)際施工人未變更訴訟請求的情況下，法院能否判決該主體承擔(dān)責(zé)任？如果法院判令該主體承擔(dān)付款責(zé)任，是否屬于程序違法的情形？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進(jìn)行分析和解答。相關(guān)案例：（2022）最高法民再185號

2012年12月7日，某甲公司與某乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定某乙公司承包建設(shè)金馬國際商城工程項(xiàng)目。

2012年12月20日，劉某與某乙公司簽訂了《內(nèi)部承包合同書》，約定由劉某施工隊(duì)承包金馬國際商城工程。合同簽訂后，劉某即組織施工隊(duì)進(jìn)行施工。

2014年8月25日，某乙公司與劉某簽訂了一份《內(nèi)部承包合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定某乙公司委托劉某負(fù)責(zé)與某甲公司對金馬國際城一、二、三幢房屋工程款結(jié)算涉及的所有債權(quán)債務(wù)，并追繳相應(yīng)的履約保證金和向某甲公司的借款。同時(shí)，某乙公司出具了相應(yīng)的法人授權(quán)委托書。

2016年1月1日，某乙公司與某甲公司經(jīng)結(jié)算工程建筑面積為48806.03㎡，工程價(jià)款為72232924.4元，已付工程款為44188773.39元，剩余工程款為34225756.62元。該協(xié)議附注：文山市某甲公司經(jīng)工商變更登記為云南某甲公司，原文山市某甲公司與某乙公司的債權(quán)債務(wù)由云南金昆司承擔(dān)和履行。

2016年1月1日，劉某與某乙公司對金馬國際商城1、2、3棟工程進(jìn)行結(jié)算，工程總造價(jià)為71581685.8元，工程尾款余額扣除各項(xiàng)稅費(fèi)后實(shí)際應(yīng)支付25557679元。

同日，劉某與某乙公司簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：因某甲公司資金鏈斷裂，至今已停工一年左右。2015年12月21日，雙方就與某甲公司的工程結(jié)算、雙方的工程結(jié)算、未完成工程的繼續(xù)施工、工程部分驗(yàn)收、工程竣工驗(yàn)收等事宜協(xié)商一致，并達(dá)成如下協(xié)議：一、劉某協(xié)調(diào)將某乙公司與建設(shè)方（第三人）某甲公司的本項(xiàng)目工程款結(jié)算清楚，由某甲公司簽字蓋章后，某乙公司支付劉某人民幣200萬元；……四、某乙公司與某甲公司和某乙公司與劉某的賬目結(jié)算清楚后，某乙公司認(rèn)可的結(jié)算依據(jù)以劉某同某甲公司認(rèn)可的依據(jù)為準(zhǔn)，某乙公司支付劉某人民幣200萬元。某乙公司所欠劉某的剩余尾款，由劉某與某甲公司進(jìn)行資金結(jié)算，或是以資抵債，以后與某乙公司無關(guān)；五、某乙公司與某甲公司結(jié)賬清楚，扣除某乙公司欠劉某的款項(xiàng)后，剩余尾款劉某協(xié)調(diào)某乙公司與某甲公司抵資手續(xù)。

2016年1月12日，某乙公司委托云南某律師事務(wù)所張律師作為見證人，與某甲公司共同簽訂了《工程款及借款以土地及房產(chǎn)抵債協(xié)議》。

2019年10月28日，在《金馬國際城工程情況確認(rèn)單》上，某甲公司法定代表人李金昆簽字并加蓋單位印章，確認(rèn)：金馬國際城第1、2、3棟商住樓工程實(shí)際施工人劉某已按建設(shè)方簽訂的合同內(nèi)容完成了各項(xiàng)施工任務(wù)，尚欠工程尾款19375664元。另注明金馬國際城第1、2、3棟商住樓建設(shè)項(xiàng)目分戶驗(yàn)收結(jié)果已合格。

2020年1月17日，某甲公司向某乙公司出具答復(fù)，由于其公司現(xiàn)在的特殊情況，公司無法給予金馬國際城第1、2、3棟商住樓工程實(shí)際施工人劉某任何資金，故無法進(jìn)行資金結(jié)算，同時(shí)也無任何資產(chǎn)抵給實(shí)際施工人劉某。涉案工程完工后，劉某與某乙公司、某甲公司就所欠工程尾款支付問題協(xié)商未果，故劉某訴至法院，請求人民法院判決由某乙公司支付工程款19375664.00元以及逾期付款利息。

訴訟過程中，某乙公司申請追加某甲公司為本案第三人，一審法院依法追加某甲公司為本案第三人參加訴訟。

關(guān)于涉案合同、協(xié)議的效力問題。一審法院認(rèn)為，某乙公司與某甲公司于2012年12月7日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)，該合同合法有效。2012年12月20日，劉某與某乙公司簽訂的《內(nèi)部承包合同書》，雙方當(dāng)事人均認(rèn)為為無效合同，某甲公司也予認(rèn)可。某乙公司將承包的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的劉某，雙方簽訂的《內(nèi)部承包合同書》因違反法律規(guī)定為無效合同。

另外，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定：合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。本案中，劉某與某乙公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》違反《合同法》工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的行政強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但是《補(bǔ)充協(xié)議》中，雙方當(dāng)事人對建設(shè)工程結(jié)算以及劉某與某甲公司進(jìn)行結(jié)算，是具有獨(dú)立性的約定，應(yīng)當(dāng)作為進(jìn)行結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，且協(xié)議中約定某乙公司債務(wù)轉(zhuǎn)由某甲公司承擔(dān)，亦無違反禁止性法律規(guī)定。因此，一審法院認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》有效合同。

關(guān)于劉某所訴請支付工程款及相關(guān)利息是否應(yīng)當(dāng)支持，以及由誰承擔(dān)問題。

一審法院認(rèn)為，某乙公司與某甲公司簽訂的《工程款及借款以土地及房產(chǎn)抵債協(xié)議》合法有效。因?yàn)槟骋夜九c某甲公司之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債權(quán)非法律和行政法規(guī)所禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，具有可轉(zhuǎn)移性。因此，某乙公司和某甲公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其轉(zhuǎn)讓行為有效；某乙公司與劉某于2016年1月1日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》涉及債務(wù)轉(zhuǎn)移合法有效，因?yàn)槟骋夜九c劉某存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，該債權(quán)債務(wù)也非法律的行政法規(guī)所禁止轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，具有可轉(zhuǎn)移性，該《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。

經(jīng)審查，涉案工程尾款的金額確定為19375664元，各方當(dāng)事人對此均無異議。某乙公司對劉某的債務(wù)因債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為而歸于債權(quán)債務(wù)終止。某甲公司作為新的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該筆工程尾款19375664元的清償責(zé)任。另外，因涉案工程未全面竣工驗(yàn)收，依據(jù)雙方合同約定應(yīng)扣除工程總價(jià)款2%作為質(zhì)量保證金。

因此，涉案工程尾款金額為19375664元，扣除1431633.72元工程質(zhì)量保證金后，某甲公司應(yīng)向劉某支付工程款17944030.28元（19375664元-1431633.72元）。

劉某不服一審判決結(jié)果，向二審法院提起上訴，劉某認(rèn)為應(yīng)該由某乙公司承擔(dān)付款責(zé)任。

關(guān)于《補(bǔ)充協(xié)議》效力的問題。二審法院認(rèn)為，某乙公司與劉某于2016年1月1日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，其內(nèi)容涉及工程結(jié)算、農(nóng)民工工資支付、供貨商材料款支付、未完成工程的繼續(xù)施工、工程驗(yàn)收等事宜，系《內(nèi)部承包合同書》的補(bǔ)充協(xié)議，故《補(bǔ)充協(xié)議》亦為無效合同。因此，一審認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》為有效合同不當(dāng)，二審法院予以糾正。

關(guān)于應(yīng)付款責(zé)任主體問題。二審法院認(rèn)為，劉某與某乙公司通過《補(bǔ)充協(xié)議》將工程款的支付主體變更為某甲公司，即由建設(shè)方直接向?qū)嶋H施工人支付工程尾款，作為建設(shè)方的某甲公司在《工程款及借款以土地及房產(chǎn)抵債協(xié)議》亦確認(rèn)了由其作為劉某剩余工程價(jià)款的支付主體。因此，一審認(rèn)定涉案工程尾款的支付主體為某甲公司，并無不當(dāng)。

關(guān)于一審審理是否存在程序違法的問題。二審法院認(rèn)為，首先，一審法院系經(jīng)某乙公司申請，追加某甲公司為第三人參加訴訟，一審中劉某對此并未提出異議，故一審法院追加某甲公司作為第三人參加訴訟，并無不當(dāng)。

其次，在某甲公司參加訴訟后，劉某并未變更其訴訟請求，其仍主張由某乙公司向其支付工程尾款及利息。在此情況下，一審直接判決由某甲公司向劉某支付工程尾款及利息，違反了“不告不理”原則，存在不當(dāng)。

故關(guān)于欠付工程款及利息金額如何確定的問題，本案中，涉案工程尾款的支付主體為某甲公司。而劉某在一審程序中，并未對某甲公司提出訴訟請求，且劉某在二審中再次明確，其訴請某乙公司向其支付工程尾款及利息。即便一審法院經(jīng)審理認(rèn)定某甲公司系涉案工程尾款支付主體，也應(yīng)向原告釋明另案解決，而不是在本案中徑行判決。

因此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款關(guān)于“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”之規(guī)定，二審法院對尚欠工程尾款及利息不予評判，劉某可另案主張。

最終，二審法院判決：一、撤銷云南省文山X族苗族自治州中級人民法院作出的（2020）云26民初20號民事判決；二、駁回劉某的訴訟請求。

劉某不服二審判決結(jié)果，向最高人民法院提起再審。

劉某再審稱“本案一、二審程序違法，具體理由為：“

一審法院違反不告不理的民事訴訟原則。在劉某未起訴某甲公司并主張權(quán)利的情況下，將某甲公司追加為本案的第三人，并且在審理過程中未向劉某釋明“是否向某甲公司主張權(quán)利”的情況下，直接判決某甲公司承擔(dān)責(zé)任，缺乏法律依據(jù)，超出了劉某的請求范圍，嚴(yán)重違反民事訴訟程序。

2、案例（2019）最高法民再233號民事裁定書認(rèn)定，法院追加案外人為被告后，未詢問原告是否向該被告主張權(quán)利，而直接判令該被告承擔(dān)責(zé)任，缺乏法律依據(jù)，系超出了原告的訴訟請求，屬于嚴(yán)重違反法定程序的情形。

本案中，一審法院依據(jù)某乙公司的請求追加某甲公司為被告，在未詢問劉某的情況下直接判決某甲公司承擔(dān)責(zé)任，屬于程序嚴(yán)重違法的情形，二審法院不應(yīng)當(dāng)將本案直接改判，二審法院直接判決屬于錯(cuò)上加錯(cuò)。雖然我國并非判例法國家，但是依照同案同判的基本原則，一、二審的錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)予以糾正�！标P(guān)于一、二審程序是否違法的問題。

最高人民法院認(rèn)為，首先，本案經(jīng)某乙公司申請，且經(jīng)一審法院審查，追加某甲公司作為第三人參加本案訴訟。某甲公司參加訴訟后，劉某對某甲公司的訴訟地位未提出異議，未變更訴訟請求，仍主張由某乙公司承擔(dān)支付責(zé)任，故一審法院追加某甲公司作為第三人參加訴訟并無不當(dāng)。在此情形下，一審判令某甲公司承擔(dān)支付工程款責(zé)任，超出劉某訴訟請求，違反不告不理民事訴訟原則，二審判決已依法糾正了該錯(cuò)誤。

其次，劉某系一審原告、二審上訴人，一、二審程序因其起訴和上訴被受理而展開。一、二審審理中，劉某充分發(fā)表了應(yīng)由某乙公司承擔(dān)工程款支付責(zé)任的辯論意見。一審判決結(jié)果不但未剝奪劉某辯論權(quán)，反而超出其訴訟請求給予保護(hù)。一審的額外保護(hù)違反不告不理原則，但并未剝奪劉某的辯論權(quán)，也未構(gòu)成其他應(yīng)當(dāng)由二審發(fā)回重審的法定情形。

劉某所引本院作出的（2019）最高法民再233號案件中，原一審被告在二審程序中被判令承擔(dān)責(zé)任，引發(fā)該被告申請?jiān)賹�。而本案劉某為原告，一審法院判決并未損害其程序利益，且二審法院也并未判令某甲公司承擔(dān)責(zé)任。

因此，劉某關(guān)于其辯論權(quán)和審級權(quán)利因二審改判未得到保障，本案應(yīng)發(fā)回重審的主張，不符合法律規(guī)定，本院不予支持。劉某的再審請求不能成立，二審判決結(jié)果正確。

最終，最高人民法院判決：維持云南省高級人民法院（2021）云民終22號民事判決。

根據(jù)上述最高人民法院的裁判案例可知，實(shí)際承包人作為原告，有權(quán)明確訴求承擔(dān)付款責(zé)任的主體以及訴訟請求的權(quán)利。因此，即便是法院依職權(quán)追加或者依申請追加了案件當(dāng)事人，根據(jù)不告不理原則，一審法院審理的范圍應(yīng)以原告訴求為基礎(chǔ)，不得超過原告訴求范圍做出判決結(jié)果。

另外，該案劉某引用的（2019）最高法民再233號再審民事裁定書，最高人民法院亦持同樣的裁判觀點(diǎn)：“張維軍提起本案訴訟，訴請二建公司和鑫盛公司支付工程款，未向潘秀龍主張權(quán)利。潘秀龍系一審法院依鑫盛公司申請追加的被告，參加了一審第二次庭審，未參加第一次庭審。一審卷宗內(nèi)沒有材料能夠反映一審法院組織潘秀龍對張維軍、二建公司、鑫盛公司第一次庭審提交的證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證。

同時(shí)，一審法院追加潘秀龍為被告后，未詢問張維軍是否向潘秀龍主張權(quán)利，直接判令潘秀龍承擔(dān)責(zé)任，缺乏法律依據(jù)，超出了張維軍的訴訟請求。一審法院存在嚴(yán)重違反法定程序的情形，二審法院對一審法院的錯(cuò)誤不予糾正，亦違反了民事訴訟法的規(guī)定�！�

從訴訟策略上看，本案存在如下幾點(diǎn)值得商榷的地方：

第一，原告與某乙公司簽訂協(xié)議，約定“某乙公司所欠劉某的剩余尾款，由劉某與某甲公司進(jìn)行資金結(jié)算，或是以資抵債，以后與某乙公司無關(guān)”。且某甲公司在《金馬國際城工程情況確認(rèn)單》上，蓋章簽字確認(rèn)：“金馬國際城第1、2、3棟商住樓工程實(shí)際施工人劉某已按建設(shè)方簽訂的合同內(nèi)容完成了各項(xiàng)施工任務(wù)，尚欠工程尾款19375664元�！币虼�，從法律關(guān)系上解讀，某乙公司將其對某甲公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給劉某，且某甲公司確認(rèn)欠付劉某款項(xiàng)。因此，原告在確定訴訟策略的時(shí)候，可以考慮以某甲公司為被告，以某乙公司為第三人提起訴訟，或者將某甲公司和某乙公司同時(shí)列為被告。

第二，原告在明知道存在《補(bǔ)充協(xié)議》情況下，仍以實(shí)際施工人的身份起訴，且僅列某乙公司為被告提起訴訟，是否偏離了當(dāng)初與某乙公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》的初衷？是否有考量本案訴求的基礎(chǔ)法律關(guān)系與簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》的后形成的法律關(guān)系是否相同？

第三，在一審程序過程中，結(jié)合某乙公司追加某甲公司作為案件當(dāng)事人的申請，以及涉案《補(bǔ)充協(xié)議》、《金馬國際城工程情況確認(rèn)單》等證據(jù)，原告可以及時(shí)調(diào)整訴訟策略，追加某甲公司作為被告，變更訴訟請求。

第四，在二審程序后，原告可以根據(jù)二審的審判思路，重新梳理各方主體的關(guān)系以及相應(yīng)的法律關(guān)系，調(diào)整被告主體以及訴訟請求，以求突破二審的局限。

第五，從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，再審改判的幾率顯然要低于二審勝訴的幾率。且根據(jù)二審法院釋明情況，即“劉某可另案主張”。因此，在二審敗訴之后，可以另案訴訟主張權(quán)利。

陳奇律師工程案例100期之第八十九期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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