【副標題】兼論人工智能生成物的可版權(quán)性

【作者】劉維（同濟大學上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院長聘教授）

【來源】北大法寶法學期刊庫《財經(jīng)法學》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：生成式人工智能技術(shù)的興起，為揭示創(chuàng)作行為的本質(zhì)提供了契機。根據(jù)創(chuàng)作控制論，文藝創(chuàng)作的過程是一種心理機制的呈現(xiàn)，受到藝術(shù)形象思維的牽引，是動態(tài)實現(xiàn)藝術(shù)形式與藝術(shù)內(nèi)容相統(tǒng)一的過程。著作權(quán)法接受了創(chuàng)作控制論，不要求人類對創(chuàng)作過程具有完全或精準的控制力。生成過程可由用戶控制，受用戶的藝術(shù)形象思維的指引，人工智能、人工智能設(shè)計者對創(chuàng)作過程的影響都不構(gòu)成“控制”。應當在構(gòu)思和執(zhí)行的過程中判斷獨創(chuàng)性。靜態(tài)地以藝術(shù)作品的最終形式或者最初階段的表現(xiàn)形式為獨創(chuàng)性判斷標準，錯置了藝術(shù)形式與藝術(shù)內(nèi)容的關(guān)系。只要用戶在提示詞階段的構(gòu)思滿足了“可視化構(gòu)思”的要求，即可通過“控制”要素的執(zhí)行轉(zhuǎn)化為表達。為滿足這一要件，可要求用戶保留構(gòu)思過程中的可視文本，也即用戶在提示詞之外還對腦海中的藝術(shù)形象形成了固化的可視文本，以此證明“可視化構(gòu)思”的存在，并有助于著作權(quán)侵權(quán)比對。

關(guān)鍵詞：人工智能；可版權(quán)性；控制；創(chuàng)作；獨創(chuàng)性

目次

一、問題的提出

二、本體意義上的創(chuàng)作控制論

三、創(chuàng)作控制論在著作權(quán)法中的接受

四、智能創(chuàng)作中的“控制”

五、智能創(chuàng)作中的獨創(chuàng)性

六、結(jié)語

一

問題的提出

在經(jīng)典的人類創(chuàng)作模式中，作者能夠控制創(chuàng)作的過程，決定創(chuàng)作的最終結(jié)果。因此，著作權(quán)法的學術(shù)和實踐普遍認為只有人類才能成為作者。比如，《伯爾尼公約》第2（1）條提及的文學藝術(shù)作品應當具有獨創(chuàng)性，通常要求人類的智力投入或創(chuàng)造，第2（6）條明確指出版權(quán)法應當保護作者的利益，而公約的文本和歷史背景明顯地暗示著：“作者”和“作者身份”指向創(chuàng)作作品的自然人。歐盟版權(quán)法雖然沒有人類作者的直接規(guī)定，但“作者中心主義”傳統(tǒng)（creator doctrine）根植于歐洲版權(quán)法，歐盟法院在其判例法中一貫以“作者的個性”“自由和創(chuàng)造性選擇之表達”（free and creative choices）作為獨創(chuàng)性的體現(xiàn)。美國、加拿大等國家的判例法持相同觀點，版權(quán)法僅僅保護人類創(chuàng)造的產(chǎn)物。因此，完全沒有人類參與的生成物，不能受到著作權(quán)法的保護。中國著作權(quán)法遵循相同的規(guī)則，在《著作權(quán)法》第3條有關(guān)作品屬性的規(guī)定中，立法者認為“作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，無論是“獨創(chuàng)性”還是“智力成果”，都指向人類的創(chuàng)作，或者人類控制的創(chuàng)作，自然人創(chuàng)作完成是著作權(quán)法上作品的必要條件。

利用工具是人類創(chuàng)作中的普遍現(xiàn)象，因此機器對著作權(quán)法的挑戰(zhàn)從來沒有停止過，版權(quán)法持續(xù)性地遭遇不斷變化和發(fā)展的技術(shù)的挑戰(zhàn)。在前人工智能時代，科學技術(shù)和科技設(shè)備的發(fā)展沒有實質(zhì)改變?nèi)祟悇?chuàng)作的經(jīng)典模式，對創(chuàng)作行為的認定并未形成真正的挑戰(zhàn)。在弱人工智能時代，“人工智能生成的內(nèi)容只是應用某種算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，只要將人工智能用于原始材料且方法正確，無論何人實施，獲得的結(jié)果具有唯一性，相應的結(jié)果無法具有個性化的特征，與形成作品所需的智力創(chuàng)作相去甚遠”。機器顯然只是執(zhí)行人類創(chuàng)作的工具。自從生成式人工智能問世之后，人類利用工具的創(chuàng)作進入了新階段，人工智能可以執(zhí)行復雜的任務并以某種方式產(chǎn)生復雜的輸出，其不再針對特定指令被動地回應，而是在表達要素的選擇和安排上具有主動性，用戶不能精確地預見結(jié)果、理解或解釋生成過程。生成式人工智能協(xié)助創(chuàng)作模式（以下簡稱“智能創(chuàng)作”）已經(jīng)在實踐中得到較為廣泛的運用，但在版權(quán)法中帶來了生成物可版權(quán)性的難題。

中國學術(shù)界對上述問題的理解存在明顯分歧。有學者認為，用戶輸入本身相對于人工智能生成內(nèi)容而言是不受保護的思想；有學者認為，用戶利用AI工具創(chuàng)作圖片過程中的用戶獨創(chuàng)性貢獻，只能個案判斷。兩種意見的分歧在于獨創(chuàng)性的判斷，尤其是如何評價用戶提示詞的貢獻。中美兩國的執(zhí)法機構(gòu)持不同意見，分歧點集中于用戶是否直接控制了生成物的形成。中國法院在首例文生圖著作權(quán)案中指出：原告是直接根據(jù)需要對涉案人工智能創(chuàng)作所需的提示詞和參數(shù)進行相關(guān)設(shè)置，并最終選定涉案圖片的人，涉案圖片是基于原告的智力投入直接產(chǎn)生，且體現(xiàn)出了原告的個性化表達，故原告是涉案圖片的作者，享有涉案圖片的著作權(quán)。然而，美國版權(quán)局在針對文生圖的一系列決定中采否定說：“Midjourney以一種無法預測的方式生成了圖畫，因此用戶在版權(quán)法意義上并非此等圖畫的作者?！泵绹鏅?quán)局在《包含人工智能生成物的作品版權(quán)登記指南》中強調(diào)，用戶對系統(tǒng)如何闡釋指令和生成內(nèi)容并不具有最終的創(chuàng)造性控制力（creative control），這些提示詞更類似于對委托藝術(shù)家的指導，它們體現(xiàn)了用戶希望描述的情形，但由機器自己決定這些指令如何在生成物中被執(zhí)行。

以上關(guān)于生成物可版權(quán)性的兩個爭議問題，即用戶對生成過程的控制和對生成物的獨創(chuàng)性貢獻，對應于《著作權(quán)法實施條例》第3條規(guī)定，即“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)和科學作品的智力活動”。本條核心要素——“直接產(chǎn)生”和“智力活動”——的理解應當分別從“控制”和“創(chuàng)作”的闡釋中展開?？梢哉f，上述問題之所以在學術(shù)界和司法意見中存在分歧，根本原因在于創(chuàng)作行為認定的底層原理尚未被充分揭示。中國、美國和歐洲著作權(quán)法都采取創(chuàng)作控制論，但是該理論的本質(zhì)內(nèi)涵并不清晰，以至于其無法為智能創(chuàng)作的應用場景提供有說服力的指引。本文認為，創(chuàng)作控制論強調(diào)藝術(shù)創(chuàng)作是一種心理作用機制，藝術(shù)家以藝術(shù)形象思維指引創(chuàng)作，在構(gòu)思的孕育和表現(xiàn)的過程中實現(xiàn)藝術(shù)內(nèi)容與藝術(shù)形式的統(tǒng)一，從而體現(xiàn)出藝術(shù)家的創(chuàng)作個性。本體意義上的創(chuàng)作控制論為解釋“控制”和“創(chuàng)作”的法律內(nèi)涵提供了啟發(fā)，應當成為分析智能創(chuàng)作行為的第一性原理。

二

本體意義上的創(chuàng)作控制論

按照經(jīng)典的法學理論研究成果，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”，“法律發(fā)展的重心不在立法、法學，也不在司法裁決，而在社會本身”。因此，對智能創(chuàng)作行為的理解，應當回到文藝創(chuàng)作的客觀規(guī)律中尋找答案，而不能局限在著作權(quán)法的法律規(guī)定文本中。本部分主要從文藝創(chuàng)作的本體意義上探尋創(chuàng)作控制論的內(nèi)涵，藝術(shù)創(chuàng)作過程是在藝術(shù)家的創(chuàng)作欲望推動下，圍繞創(chuàng)作意圖進行藝術(shù)思維，從而在頭腦中形成比較完整的藝術(shù)意象，隨即運用藝術(shù)語言和各種表現(xiàn)手段，把它物化為具體、可感知的藝術(shù)形象，以及可供鑒賞的藝術(shù)作品的全部創(chuàng)作活動過程。由此作為思考起點，本體意義上的創(chuàng)作控制論的基本要義有二。

（一）作為控制力的“藝術(shù)形象思維”

藝術(shù)家對創(chuàng)作過程的“控制”，來源于藝術(shù)形象思維的牽引。文藝作品的基本特征是形象性，“沒有形象，就沒有藝術(shù)，失掉形象性這一基本特征的作品，也不能稱作文藝作品”。作品的形象性特征來源于創(chuàng)作行為的本質(zhì)和創(chuàng)作者的創(chuàng)作能力。創(chuàng)作文藝作品的能力，即藝術(shù)創(chuàng)造能力，貫穿于文藝創(chuàng)作的整個過程。這種藝術(shù)創(chuàng)造能力不是某種技能，而首先是特殊的天賦、天才、才能，是一種藝術(shù)形象的知覺能力，是一種藝術(shù)形象思維的體現(xiàn)。形象思維的過程始于生活表象材料，經(jīng)過想象形成意象，即創(chuàng)作的過程是“表象—想象—意象”的演變過程。牽引創(chuàng)作過程發(fā)展的藝術(shù)形象思維是一種綜合、彌散以及混合、融化的能力，從本質(zhì)上講是有生命力的，是成長和創(chuàng)造的能力，這種“力”可以解讀為藝術(shù)家對創(chuàng)作過程的“控制”。

藝術(shù)形象思維是一種獨特的思維。對藝術(shù)形象思維之起源的研究表明，早在抽象邏輯思維產(chǎn)生之前，原始人通過藝術(shù)形象的方式掌握世界。原始人不能把自己同自然界區(qū)分開來，原始藝術(shù)不是也不可能是對作為某種客觀現(xiàn)實的自然本身的認識，而是使自然人化、精神化、人格化，是尚未被意識區(qū)分開來的主客體的統(tǒng)一，這種源于情感、經(jīng)驗和直覺的藝術(shù)形象思維，正是藝術(shù)家控制藝術(shù)創(chuàng)作的本質(zhì)所在，獨立于原始人對創(chuàng)作結(jié)果的認知。因此，藝術(shù)形象思維區(qū)別于抽象邏輯思維：前者以構(gòu)思藝術(shù)意向為目標，形象思維占相對優(yōu)勢；后者是一種科學思維，是以通過抽象的概念進行推理、判斷和論證等為主要內(nèi)容和目標，以形象思維為依據(jù)和輔助，旨在揭示出事物內(nèi)在的本質(zhì)和規(guī)律。需要注意的是，形象思維的獲取源于真實世界的體驗和觀察，機器不可能具有形象思維；作品的讀者作為藝術(shù)接受者，也具有形象思維，藝術(shù)接受具有無限的創(chuàng)造性。正如論者所言：“過去的東西就其本質(zhì)而言是沒有意義的，它的意義僅僅是從與現(xiàn)在的聯(lián)系中獲得的，因此歷史必須不斷地予以重新解釋，藝術(shù)作品必須不斷地予以重新解釋?！边@種“無限的創(chuàng)造性”，是從文藝創(chuàng)作角度展開的解讀；解讀者能否成為作品作者，取決于《著作權(quán)法》的規(guī)定，尤其是其對獨創(chuàng)性表達的貢獻。

藝術(shù)形象思維的本質(zhì)及其與作品創(chuàng)作過程的關(guān)系的解讀，可以為后續(xù)準確地發(fā)現(xiàn)作品創(chuàng)作者提供第一性的原理。

（二）藝術(shù)創(chuàng)作過程的動態(tài)性

藝術(shù)家對創(chuàng)作的控制具有動態(tài)性和過程性。在藝術(shù)形象思維的牽引下，藝術(shù)家的思維始終圍繞著具體的形象展開，如美術(shù)作品中色彩、線條所構(gòu)成的畫面形象，文學作品中所描繪的人物、場景，音樂作品中的旋律等。按照文藝創(chuàng)作理論，創(chuàng)作過程總體可以劃分為藝術(shù)家的構(gòu)思及其物質(zhì)化體現(xiàn)兩個階段，最終實現(xiàn)藝術(shù)內(nèi)容與藝術(shù)形式的統(tǒng)一，藝術(shù)家對創(chuàng)作過程的控制不停留在某個階段或某個時刻。受到藝術(shù)形象思維的牽引，藝術(shù)家為自己的構(gòu)思尋找物質(zhì)的體現(xiàn)（表現(xiàn)或執(zhí)行），最終完成藝術(shù)作品，“藝術(shù)家從構(gòu)思的孕育階段過渡到構(gòu)思的物質(zhì)體現(xiàn)階段，是創(chuàng)作過程的一般規(guī)律”?！皼]有藝術(shù)意象的物化，不將頭腦中已經(jīng)構(gòu)思出來的藝術(shù)意象物化成藝術(shù)形象（作品），藝術(shù)創(chuàng)作這一審美的精神生產(chǎn)則未獲得物質(zhì)的體現(xiàn)?！边@些文藝創(chuàng)作理論的表述清晰地表明藝術(shù)構(gòu)思和物質(zhì)化表現(xiàn)在藝術(shù)創(chuàng)作過程中的核心地位。

即興創(chuàng)作也蘊含構(gòu)思，大型作品更不可能產(chǎn)生于靈感的閃現(xiàn)，它要求藝術(shù)家進行長期的和深思熟慮的工作，以一種形象思維的方式表現(xiàn)為想象的旋律、有節(jié)律的花紋、造型和色彩關(guān)系等。這種從構(gòu)思到表現(xiàn)的創(chuàng)作過程，是藝術(shù)家感到有必要吐露激情并傳遞給他人的過程，是藝術(shù)內(nèi)容與藝術(shù)形式的統(tǒng)一，其中藝術(shù)內(nèi)容為主導，藝術(shù)形式服從于內(nèi)容。也有觀點指出，藝術(shù)創(chuàng)作始于藝術(shù)體驗，藝術(shù)創(chuàng)作過程可分為藝術(shù)體驗、藝術(shù)構(gòu)思和藝術(shù)表現(xiàn)三個重要階段?！皬纳畹剿囆g(shù)意象，即從鄭板橋所描述的‘眼中之竹’到‘胸有之竹’，固然是藝術(shù)構(gòu)思或藝術(shù)思維中的一個重要的認識上的飛躍；而從‘胸中之竹’到‘手中之竹’，即從藝術(shù)意象到藝術(shù)形象，又是一次重要的飛躍。”換言之，藝術(shù)構(gòu)思不是無緣無故、憑空而來，而是源于真實體驗?！八囆g(shù)體驗是在藝術(shù)家長期積淀的生活體驗和審美經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生深切的感受和審美發(fā)現(xiàn)，激起創(chuàng)作的欲望萌動和動機生成，它是藝術(shù)創(chuàng)作的準備階段?！边@種觀點有合理性，生成式人工智能技術(shù)再如何發(fā)展，都不可能產(chǎn)生創(chuàng)作沖動，沒辦法進行藝術(shù)體驗和藝術(shù)構(gòu)思。寬泛而論，藝術(shù)體驗是作品創(chuàng)作的最早期階段。其實從作品接受的角度看，作品的創(chuàng)作并不因為“物質(zhì)化表現(xiàn)”而終結(jié)，讀者的接受也將延續(xù)作品創(chuàng)作的過程。因此，從這個角度思考，藝術(shù)創(chuàng)作的過程非常漫長。為寫作的便利及后續(xù)與《著作權(quán)法》的銜接，本文以藝術(shù)構(gòu)思與物質(zhì)化表現(xiàn)作為創(chuàng)作過程最核心的兩個階段。

可見，根據(jù)創(chuàng)作控制論，創(chuàng)作是藝術(shù)家在藝術(shù)形象思維指引下的心理作用機制，創(chuàng)作過程具有動態(tài)性和過程性，這在本體意義上揭示了“控制”和“創(chuàng)作”的內(nèi)涵，可以為理解著作權(quán)法中的創(chuàng)作行為、分析人工智能生成物的可版權(quán)性提供重要啟發(fā)。

三

創(chuàng)作控制論在著作權(quán)法中的接受

創(chuàng)作控制論的基本要義在創(chuàng)作行為和作品可版權(quán)性認定中都有集中的體現(xiàn)。

（一）“控制”體現(xiàn)為人類對創(chuàng)作的主導

1.“控制”根源于作者中心主義傳統(tǒng)

作者中心主義隱含了作者對創(chuàng)作過程的控制和對作品利用的控制這兩層含義。大陸法系的作者權(quán)（author’s right，中國法中狹義的著作權(quán)）理論通常可以追溯到康德，康德認為文學創(chuàng)作是作者人格的組成部分，作者對其思想產(chǎn)品的權(quán)利是一種人格權(quán)。奧托·馮·吉爾克（Otto von Gierke）對此進一步闡發(fā)，他主張版權(quán)根植于作者對其作品利用的包含人格和物質(zhì)在內(nèi)的各方面控制，決定作品的命運。正因為這種傳統(tǒng)，大陸法系國家和英美法系國家的著作權(quán)法通常將作者身份和原始著作權(quán)人界定為有血有肉（flesh-and-blood）的、對作品進行構(gòu)思和執(zhí)行的自然人，這就是“作者中心主義”?？梢姡白髡咧行闹髁x”內(nèi)涵中的“控制”，隱含著作者對作品利用方式的控制（從而作為理解著作權(quán)中精神權(quán)利和權(quán)利性質(zhì)的基礎(chǔ)），以及作者對作品產(chǎn)生過程的控制。這一結(jié)論在兩大法系國家同樣適用，英美法系國家的版權(quán)傳統(tǒng)雖然以功利主義哲學為基礎(chǔ)，但與作者權(quán)體系的區(qū)別更多只是一種“強調(diào)”意味，隨著《伯爾尼公約》的締結(jié)以及兩大陣營所具有的相同經(jīng)濟、政治和社會結(jié)構(gòu)，版權(quán)傳統(tǒng)和作者權(quán)傳統(tǒng)之間的相同遠多于不同，精神權(quán)利和獨創(chuàng)性標準的傳統(tǒng)差異已經(jīng)明顯開始融合，“那些不同之處常常只是低級的政治游說結(jié)果，而不是高尚無私的思想分野”。因此，作者中心主義雖然產(chǎn)生于大陸法系國家，實際上卻支配了有關(guān)作者身份認定規(guī)則的發(fā)展，一些與作者中心主義分離的規(guī)則僅僅是版權(quán)法的例外。

2.作者不必對創(chuàng)作過程實施精準的控制

在漫長的人類創(chuàng)作歷史長河中，創(chuàng)作過程中構(gòu)思的力量、促進構(gòu)思內(nèi)容與表現(xiàn)形式和諧統(tǒng)一的勞動只來自人類，人類控制著創(chuàng)作的過程。借助機器或者他人進行創(chuàng)作的模式，或許在一定程度上削弱了人類對創(chuàng)作過程的影響，但是“控制”的認定不以作者對創(chuàng)作過程的精確控制或創(chuàng)作結(jié)果的完全預見為前提。美國學者指出，作者可能在創(chuàng)作作品時沒有對作品的最終形式或內(nèi)容有精確的預見。反過來，要對作品的每一個獨創(chuàng)性表達特征都有精確的預見和創(chuàng)作意圖，這不符合創(chuàng)作的客觀實踐。創(chuàng)作過程只是應該沿著形象的軌道發(fā)展，在構(gòu)思中兼有詩意內(nèi)容和可感形式的“萌芽”，但在被直接觀察到的畫的生動色彩和記憶或表象再造的色彩幻影之間存在巨大區(qū)別。有時候，創(chuàng)作過程中的“失誤”或者“錯誤”意外地成就了“經(jīng)典”，創(chuàng)作過程中的隨機因素、非理性因素甚至不可控因素不影響“控制”的認定。創(chuàng)作所要求的“直接產(chǎn)生作品”的規(guī)定，并不意味著創(chuàng)作過程中只能有創(chuàng)作者一人，也不要求作者對創(chuàng)作過程實施100%的控制。

創(chuàng)作者還可以通過指示他人或者安排機器等方式執(zhí)行具體構(gòu)思，使構(gòu)思外在于執(zhí)行，最終完成創(chuàng)作。在指示他人執(zhí)行其構(gòu)思—構(gòu)思者與執(zhí)行者相分離的創(chuàng)作場景中，構(gòu)思者借助于執(zhí)行者共同完成構(gòu)思的物質(zhì)呈現(xiàn)。這種情形中的構(gòu)思者之所以能成為作者，是因為執(zhí)行者可以被理解為構(gòu)思者的代理人，構(gòu)思者能夠監(jiān)督和終止執(zhí)行的過程，對執(zhí)行結(jié)果的呈現(xiàn)內(nèi)容和形式具有一定程度的預見力和控制力，創(chuàng)作過程能夠體現(xiàn)構(gòu)思者大致的創(chuàng)作意圖。人們普遍認為，當另一個人作為作者的抄寫員（amanuensis）時，作者將獲得所記錄文字的版權(quán)保護。美國主流學者將構(gòu)思者與執(zhí)行者之間的關(guān)系進一步解釋為代理，根據(jù)代理法則，“代理人應當受到本人控制的要求，是因為假定了本人有能力向代理人提供指令并有能力終止代理權(quán)限”，“本人對代理人行為承擔責任的主要理由在于，本人選任和控制了代理人、可以終止代理關(guān)系以及代理人明示或默示地同意為本人服務”。因此，即便本人無法預料到代理過程中臨時性、突發(fā)性的因素或場景，代理行為的法律效果仍然可由本人承擔，將本人認定為作者是代理法則的推理結(jié)果。可見，代理關(guān)系理論中的“監(jiān)督”因素并不體現(xiàn)對全過程創(chuàng)作的完全控制，而只是一種“主導”作用，代理關(guān)系理論為理解“控制”的本質(zhì)提供了清晰的工具。類似地，在安排機器執(zhí)行構(gòu)思的情形中，當然也應當允許機器執(zhí)行過程中所存在的“黑箱”——只要構(gòu)思者能夠主導創(chuàng)作過程即可。

（二）“創(chuàng)作”是構(gòu)思與執(zhí)行的活動

文化部在1984年頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》第4條中首次規(guī)定作者是指直接創(chuàng)作作品的人，這是現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第3條的來源。官方對“直接創(chuàng)作”的界定包含了“內(nèi)在構(gòu)思”和“外在反映”兩個要素，進一步反映了創(chuàng)作的過程性和動態(tài)性。

文化部在《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例實施細則》第4條第1項規(guī)定“直接創(chuàng)作作品”指“通過自己的獨立構(gòu)思，運用自己的技巧與方法直接創(chuàng)作反映自己個性與特點的作品”?？梢?，我國有關(guān)部門早在《著作權(quán)法》頒布之前就對創(chuàng)作行為設(shè)有較為成熟的規(guī)定，即應滿足“獨立構(gòu)思”與“外在表達”兩個要素，這種認識在著作權(quán)法的立法過程中得到了固化?！吨鳈?quán)法》的立法者在闡述第14條第1款中（沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者）的“參加創(chuàng)作”的概念時對這兩個核心要素進一步規(guī)范地提煉為：“是指對作品的思想觀點、表達形式付出了創(chuàng)造性的智力勞動，或者構(gòu)思策劃，或者執(zhí)筆操作，如果沒有對作品付出創(chuàng)造性的勞動，就不能成為合作作者。”從這段闡述中可以直接得出“創(chuàng)造性智力勞動”的兩個核心要素：構(gòu)思策劃、執(zhí)筆操作。我國司法實踐中也一直秉持這種認知。河南省高級人民法院在2006年指出：從晏某提供的證據(jù)看不能證明“漢高斷蛇之處”碑出現(xiàn)的人像輪廓就是晏某事先構(gòu)思創(chuàng)作，并通過人工打鍛、磨面的技法而形成或表現(xiàn)出來的。

以上對創(chuàng)作過程的兩要素提煉及作者對創(chuàng)作過程的控制，在歐洲和美國版權(quán)法的學術(shù)和司法領(lǐng)域也能得到支持。美國學者認為，創(chuàng)作過程包括將“心靈的東西變成可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)物品”，這種轉(zhuǎn)變意味著兩個前提：第一，創(chuàng)造性的計劃；第二，執(zhí)行該計劃的有形“工作”的物理生成。歐洲主流觀點認為，創(chuàng)造性選擇（creative choices）可以發(fā)生在創(chuàng)作過程中的各個階段，包括準備（preparation）、執(zhí)行（execution）和定稿（finalisation），這種觀點將“準備和執(zhí)行”解釋為“形成初稿”的過程，而“定稿”則是對“初稿的調(diào)整和修改”。三階段劃分更具操作性，而兩要素劃分更具抽象性，但這兩種劃分方式并不矛盾，三階段中也蘊含兩要素（構(gòu)思與表現(xiàn)或執(zhí)行）。英美法院在19世紀對創(chuàng)作過程中的兩要素都作出過精彩的闡述。美國法院指出：“總是藝術(shù)家的思想指導設(shè)備，指導和啟發(fā)物質(zhì)手段。思想仍然發(fā)揮著至高無上的作用。”英國法官指出：“提出這個想法的人不是作者，具體畫畫或者素描的人才是作者。……作者包含了作為創(chuàng)造者或主宰者（inventive or master mind）的萌發(fā)（originating）、制作、生產(chǎn)所需要保護的事物?！笨梢?，獨創(chuàng)性判斷蘊含在創(chuàng)作過程的兩要素中。

綜上，著作權(quán)法接受了創(chuàng)作控制論，就創(chuàng)作行為認定的基本原理而言，構(gòu)思者與執(zhí)行者的分離并不影響控制關(guān)系的認定。

四

智能創(chuàng)作中的“控制”

在人類創(chuàng)作歷史長河中，人類始終居于創(chuàng)作的中心地位。技術(shù)發(fā)展到人工智能階段后，其以數(shù)據(jù)存儲為基礎(chǔ)，以機器算法為手段，使得機器能夠模擬人類的學習和思考方式，像人類一樣在與人、環(huán)境的動態(tài)交互中進行決策優(yōu)化。智能創(chuàng)作模式應運而生，創(chuàng)作活動似乎變得更為簡單，其對創(chuàng)作控制論帶來了全新挑戰(zhàn)，本部分闡述其對“控制”的影響。

（一）創(chuàng)作黑箱所帶來的沖擊

生成式人工智能具備了一定程度的邏輯思維能力，能夠歸納觀點、指出技術(shù)問題、理解不同變量之間的因果關(guān)系、提出改進措施。這代表了當前人工智能發(fā)展的最新階段，是人工智能發(fā)展路徑中連接主義（connectionism，相對于符號主義路徑）的勝利。連接主義模擬人腦的神經(jīng)系統(tǒng)，認為人工智能可以模擬人類學習、思考、決策。這一路徑源于20世紀40年代的神經(jīng)網(wǎng)絡研究，當時的研究成果開創(chuàng)性地實現(xiàn)了用數(shù)學模型描述復雜的神經(jīng)元活動。此后，隨著單層神經(jīng)網(wǎng)絡向多層神經(jīng)網(wǎng)絡的突破、反向傳播算法的發(fā)明、數(shù)據(jù)規(guī)模和質(zhì)量的提升，連接主義人工智能獲得了飛速發(fā)展。連接主義路徑本質(zhì)上是“如何讓機器學會‘學習’”，讓機器具有通過歷史數(shù)據(jù)修正改進自身的能力、接受外界輸入的刺激并獲得自我進步的能力。連接主義人工智能通過學習獲得了“智能”，雖然仍然高度依靠數(shù)學和統(tǒng)計學，但是當模型擴大到特定閾值之后，思維和學習能力可以從系統(tǒng)中涌現(xiàn)出來，使生成式人工智能超出了“鸚鵡學舌”或者隨機接龍的層次，兼具了邏輯分析和概率運算的特征。

連接主義人工智能的神經(jīng)系統(tǒng)存在不可解釋性，多隱層神經(jīng)網(wǎng)絡的深度學習會造成“黑箱”，文獻指出：“AIGC所對應的并不是特定集合中某個特定元素，即使操作者進行提示詞的N次微調(diào)，AIGC每一次所對應的都是一個可數(shù)的無窮集?！蹦壳皣@生成式人工智能所產(chǎn)生的版權(quán)糾紛都描述了“創(chuàng)作黑箱”的存在。在“文生圖”模式中，人工智能黑箱主要存在于圖形生成過程中，人類不能控制最終的輸出結(jié)果。如美國版權(quán)局指出，生成式人工智能系統(tǒng)能夠基于用戶的文本指令或提示詞，生成文本、視頻或音頻，而生成結(jié)果卻由人工智能基于其設(shè)計及訓練的材料而決定。再如，在“天堂的最近入口”案，涉案畫作被申請人描述為“由運行在機器上的算法自主創(chuàng)作生成”?？傊B接主義人工智能的控制黑箱，使其在技術(shù)上明顯區(qū)別于前人工智能時代的創(chuàng)作工具，人類成了一具具仿佛被偷走了理想和自由意志的“行尸走肉”。人類在前人工智能時代中利用創(chuàng)作工具（如照相機），創(chuàng)作工具完全處于人類控制范疇，人類能夠精準預見創(chuàng)作結(jié)果。人工智能的創(chuàng)作黑箱也區(qū)別于即興創(chuàng)作中的非理性因素，即興創(chuàng)作中的“神來之筆”實質(zhì)來自文藝家的長期構(gòu)思，而人工智能的“創(chuàng)作黑箱”并非人工智能或者用戶長期構(gòu)思的結(jié)果。因此，源于神經(jīng)網(wǎng)絡技術(shù)的開創(chuàng)性研究和持續(xù)性突破，生成式人工智能為“控制”的認定帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

（二）智能創(chuàng)作中“控制”的判斷方法

面對這種新挑戰(zhàn)，可從三個方面判斷智能創(chuàng)作過程的“控制”。

1.人工智能不具有藝術(shù)形象思維

在創(chuàng)作控制論的視野中，人工智能不具有藝術(shù)形象思維。人類可以訓練人工智能繪畫、唱歌、作曲、書寫的規(guī)則和技能，但無法教會其形象地感知世界、形象地思維。因此，在智能創(chuàng)作模式中，人工智能本質(zhì)上仍然屬于創(chuàng)作工具，人工智能的創(chuàng)作沒有真正再現(xiàn)人類創(chuàng)作的藝術(shù)形象思維過程。

有學者指出，人自身之外的力量能否被界定為創(chuàng)作工具，要看該力量是否實質(zhì)性地參與了對表達性要素的決定，“創(chuàng)作工具”是人根據(jù)自由意志將有關(guān)表達性要素的決定付諸實施時所借助的消極手段，該手段嚴格受控于人的意志，不可能實質(zhì)性地參與確定構(gòu)成作品的表達性要素的決策。這種觀點強調(diào)不同創(chuàng)作工具對創(chuàng)作行為的不同貢獻，認為人工智能與照相機、常規(guī)圖像處理軟件等創(chuàng)作工具之間存在本質(zhì)區(qū)別，即人工智能可以實質(zhì)性參與作品表達性要素的決策。在技術(shù)層面，人工智能以其特有的方式理解因果關(guān)系，可以對作品表達性要素作出實質(zhì)貢獻，也同時能夠在提示詞與表達性要素之間建立因果關(guān)系，使智能創(chuàng)作不至于像“斷了線的風箏”那樣失控。但在創(chuàng)作的本體意義上，人工智能與照相機等創(chuàng)作工具沒有本質(zhì)區(qū)別。只有具備藝術(shù)形象思維能力的主體才能成為創(chuàng)作主體，才能控制創(chuàng)作過程并最終完成藝術(shù)作品。即便人工智能可以實質(zhì)性參與確定構(gòu)成作品的表達性要素的決策，但仍然屬于創(chuàng)作工具，其不掌握藝術(shù)形象思維。人工智能經(jīng)過訓練之后能夠掌握高超的“創(chuàng)作”技能，但其學習過程、經(jīng)學習所掌握的“智能”與人類存在本質(zhì)區(qū)別。人類智能是通過在具體場景中觀察和實驗而積累形成，人類的自我改進是一個緩慢的、間接的過程，而機器智能卻可以完全脫離載體，可以簡單地直接復制他人和“自己”的智能，人工智能只是投喂的算法和數(shù)據(jù)的“局中人”。人工智能與人類之間學習過程的差異，決定了人工智能不能獲得藝術(shù)形象思維，人工智能不能基于對高超技能的掌握或者對藝術(shù)形式的貢獻而成為創(chuàng)作主體。

2.創(chuàng)作黑箱符合文藝創(chuàng)作規(guī)律

文藝作品的創(chuàng)作過程不只是機械地臨摹、精確地再現(xiàn)真實事物，即便舊石器時代早期的巖畫和雕刻描繪也不是依據(jù)原型，而是按照記憶創(chuàng)造出來的，它們不是具體客體的簡單摹本。這是文藝創(chuàng)作的內(nèi)在規(guī)律所決定的。構(gòu)思的迸發(fā)和執(zhí)行過程中通常在事實上充滿著不確定性，總存在一定的想象空間。藝術(shù)家孕育自己構(gòu)思的時候，他清楚地知道他在心里選定的作品中想說些什么，但如何說出自己想說的東西卻模糊不清，藝術(shù)家關(guān)于構(gòu)思中作品結(jié)構(gòu)、最初形象幻影以及具體形象軀體的模糊性，正是藝術(shù)構(gòu)思產(chǎn)生孕育的共同的心理法則。而且，創(chuàng)作的執(zhí)行過程也充滿著不確定性，普希金筆下的達吉亞娜·拉林娜出乎普希金的意料，決定違反自己創(chuàng)作者的意愿而出嫁；安娜·卡列尼娜違反托爾斯泰的意愿，為所欲為地安排自己的生活。文藝創(chuàng)作的理論和經(jīng)驗都說明，創(chuàng)作的過程充滿不確定性，但受到藝術(shù)形象思維的牽引，藝術(shù)內(nèi)容和藝術(shù)形式相互作用，最終完成統(tǒng)一和結(jié)合。在智能創(chuàng)作模式中，用戶孕育了作品內(nèi)容和可感形式的構(gòu)思，通過設(shè)計、調(diào)整提示詞和借助人工智能完成物質(zhì)體現(xiàn)，最終使藝術(shù)內(nèi)容和藝術(shù)形式實現(xiàn)圓滿的結(jié)合。因此，智能創(chuàng)作模式所帶來的創(chuàng)作黑箱，其實仍然符合文藝創(chuàng)作的規(guī)律。

3.影響著作權(quán)賦權(quán)的“控制”因素

將人工智能生成內(nèi)容（AIGC）認定為用戶的勞動成果，符合著作權(quán)激勵的基本原理。按照版權(quán)侵權(quán)認定原理，版權(quán)法的立法者為了確保創(chuàng)作者能夠收回其創(chuàng)作成本，為創(chuàng)作者設(shè)定了專有權(quán)，避免侵權(quán)行為對創(chuàng)作市場產(chǎn)生替代效果。因此版權(quán)法不僅僅保護原樣利用作品的行為，還禁止實質(zhì)性利用作品的行為。不能把作品的創(chuàng)作狹隘地理解為“文字工作”——遣詞造句的文字游戲。正如美國主流學者指出，著作權(quán)法為歌劇之類的高水平表達作品所提供的保護，不僅針對在字面和音樂上的照抄挪用，而且反對借用其中的情節(jié)、故事和角色。版權(quán)侵權(quán)認定的上述原理再次說明，版權(quán)人可以控制其無法精確預見的某些領(lǐng)域，某些未能被創(chuàng)作人精確預見的領(lǐng)域并不妨礙創(chuàng)作者取得對這些領(lǐng)域的權(quán)利。這與美學認識規(guī)律相吻合。美學理論指出，從一件復雜的事物身上選擇出的幾個突出的標記或特征不僅足以使人把事物識別出來，而且能夠傳達一種生動的印象。可見，文藝家只需選擇事物的突出特征，不必對作品的所有特征作細致入微的描述，即可成為作品的作者并主張他人侵權(quán)。這里的啟示意義在于，應當考察用戶對AIGC的突出特征是否存在足夠貢獻，并以此作為“控制”的判斷基準。換言之，在用戶貢獻與AIGC突出特征之間應當具有一定程度的“因果力”，以至于AIGC的突出特征實質(zhì)來源于用戶貢獻。比如用戶對智能創(chuàng)作的具體發(fā)起、反復調(diào)整甚至動手修改，最終實質(zhì)影響了AIGC中的突出特征，這應該已經(jīng)屬于對創(chuàng)作過程的“控制”。相反，如果用戶只是簡單發(fā)起了智能創(chuàng)作模式，任由人工智能主導分析方向和得出結(jié)論，此時用戶的指令貢獻與AIGC的突出特征之間堪稱“隨機”，用戶的影響微乎其微，則不屬于“控制”。

歸根結(jié)底，認定用戶“控制”創(chuàng)作過程的關(guān)鍵因素是用戶的藝術(shù)形象思維，這是確定創(chuàng)作成果歸屬的“近因”。即便存在人工智能的創(chuàng)作黑箱，創(chuàng)作過程的進行仍然可能受到用戶藝術(shù)形象思維的牽引，完整地體現(xiàn)用戶構(gòu)思和執(zhí)行的心理機制。

五

智能創(chuàng)作中的獨創(chuàng)性

承上文，本部分進一步根據(jù)創(chuàng)作控制論判斷用戶的獨創(chuàng)性貢獻。這里關(guān)鍵有兩點：第一，獨創(chuàng)性判斷應當基于創(chuàng)作過程分析；第二，識別創(chuàng)作過程中的獨創(chuàng)性表達。

（一）獨創(chuàng)性蘊含在創(chuàng)作過程中

根據(jù)文藝創(chuàng)作理論，藝術(shù)形象思維主導著文藝創(chuàng)作的整個過程。藝術(shù)創(chuàng)作是藝術(shù)內(nèi)容與藝術(shù)形式相互作用、最終統(tǒng)一的過程，藝術(shù)家不可能以最終呈現(xiàn)的線條、色彩等藝術(shù)形式作為創(chuàng)作的出發(fā)點，也不可能以富有詩意的構(gòu)思作為創(chuàng)作的終點。創(chuàng)作控制論對創(chuàng)作過程的揭示，表明著作權(quán)法對獨創(chuàng)性的分析不能停留在創(chuàng)作過程的某個特定階段，既不能基于藝術(shù)作品的最終形式，也不能停留在構(gòu)思的最初狀態(tài)，而應當在由構(gòu)思與執(zhí)行組成的創(chuàng)作過程中進行。

在著作權(quán)法中，作品獨創(chuàng)性判斷存在客觀說和主觀說兩種標準。獨創(chuàng)性判斷的客觀說采結(jié)果主義或者外觀主義，不考慮創(chuàng)作主體和創(chuàng)作過程；獨創(chuàng)性判斷的主觀說則認為應當關(guān)注創(chuàng)作主體和創(chuàng)作過程。隨著智能創(chuàng)作模式的興起和商業(yè)運用，有觀點主張在這種創(chuàng)作模式中適用獨創(chuàng)性判斷的客觀說，主要有兩方面的理由。第一，基于功利主義的政策視角。代表性觀點指出：AIGC與人類作品在客體外觀上具有一致性、在經(jīng)濟利益上具有同質(zhì)性且符合著作權(quán)法激勵創(chuàng)新的制度目的。第二，基于獨創(chuàng)性的本質(zhì)解讀。有觀點指出，獨創(chuàng)性所描述的是作品的外觀，即待評價作品與已有作品相比存在特殊之處，不構(gòu)成實質(zhì)上的相似，是針對作品自身進行的客觀判斷。類似的觀點在國外也存在。法院可能會說，當計算機創(chuàng)作了一個與之前作品不同的作品（即它是新穎的）時，就存在獨創(chuàng)性；還曾有人建議，法院應該提出一個假設(shè)性問題，即如果同樣的作品是由人類作者創(chuàng)作的，它是否需要投入大量的技能、勞動和努力，如果是這樣，那么計算機生成的作品就具有獨創(chuàng)性。這種觀點實質(zhì)上是要堅持獨創(chuàng)性判斷的外觀主義。

這兩種理由都不能成立。首先，按照創(chuàng)作控制論，藝術(shù)家的個性、選擇和判斷是在創(chuàng)作過程中得到體現(xiàn)，獨創(chuàng)性主觀說是創(chuàng)作控制論的必然推論。獨創(chuàng)性客觀說割裂了創(chuàng)作過程，錯將藝術(shù)形式置于藝術(shù)內(nèi)容之上，顛倒了藝術(shù)形式與藝術(shù)內(nèi)容的主次，不合理地以作品的最終形式為判斷基準。其次，獨創(chuàng)性判斷區(qū)別于著作權(quán)侵權(quán)判斷，前者屬于作品屬性范疇，后者屬于權(quán)利邊界范疇；作品之間外觀差異的判斷屬于著作權(quán)侵權(quán)的實質(zhì)性相似判斷，不是對作品屬性的判斷。因此，不能僅僅考察創(chuàng)作結(jié)果是否凝聚了最低程度的創(chuàng)造性，即不能因為AIGC與人類智能創(chuàng)作成果具有外觀上的不可分辨性以及內(nèi)容上的相似性，就認可人工智能創(chuàng)作的獨創(chuàng)性。再次，著作權(quán)法理論以獨創(chuàng)性判斷的主觀說為主流，作品獨創(chuàng)性體現(xiàn)在創(chuàng)作過程中的觀點得到了全球主要法域的一致接受。無論中國、歐洲還是美國的著作權(quán)法制度，法院都只是要求作品應當具有最低程度的創(chuàng)造性或者足夠的創(chuàng)作空間，“單純的人力或物力付出并不一定能夠滿足這一最低限度的要求”，這必須從創(chuàng)作過程進行考察才能得出結(jié)論。最后，激勵人工智能“創(chuàng)作”的政策目標，不能用于論證獨創(chuàng)性判斷客觀說的合理性，否則一切勞動都可以被賦權(quán)，這忽視了合同法、著作權(quán)法、反不正當競爭法等不同法律工具干預市場行為的正當性和體系性。

堅持獨創(chuàng)性判斷的主觀說，意味著應當對創(chuàng)作過程劃分不同階段，在不同階段中分析用戶的獨創(chuàng)性貢獻。通常而言，智能創(chuàng)作始于用戶的構(gòu)思，起初通常只是兼具內(nèi)容的萌芽和可感形式的萌芽，進而通過輸入文本（提示詞）、設(shè)計參數(shù)等方式形成初稿，通過調(diào)整文本、動手修改（如軟件修圖、增刪文字等）、選擇比較等方式形成定稿。用戶在整個階段的貢獻只需滿足版權(quán)法中“最低限度的獨創(chuàng)性”即可，因此關(guān)鍵問題在于獨創(chuàng)性表達的識別。

（二）獨創(chuàng)性表達的識別

1.“藝術(shù)形式不可轉(zhuǎn)換說”

“創(chuàng)作行為構(gòu)成的關(guān)鍵是完成了從思想到表達的質(zhì)變，獨創(chuàng)性的判斷只能是針對表達的判斷?！比绾卧趧?chuàng)作過程中識別用戶的獨創(chuàng)性表達，是對智能創(chuàng)作進行定性的關(guān)鍵，其中的首要問題是理解藝術(shù)形式之間的轉(zhuǎn)換關(guān)系。有觀點以智能創(chuàng)作中的“文生圖”模式為例，認為藝術(shù)形式之間具有不可轉(zhuǎn)換性，用戶可能在文本輸入上具有獨創(chuàng)性貢獻，但不可能對最終的畫面具有獨創(chuàng)性貢獻。美國版權(quán)局也指出：即便用戶提示詞再具體，也不能構(gòu)成美術(shù)作品中的表達，因為根本無法保證一個特定的提示詞將生成特定的視覺產(chǎn)出（visual output）；提示詞的功能更接近于建議（suggestions）而不是指令（orders），類似于客戶雇用藝術(shù)家創(chuàng)作的時候給出的一般性指導（general direction）。

有學者進一步探索了該問題的底層原理，主要有兩方面。第一，表達具有稀缺性，作品分類的本質(zhì)對應于特定語言符號。表達行為的本質(zhì)必然是直接運用符號的行為，而每一種作品都運用了其自身特有的語言，作者創(chuàng)作哪種類型的作品就要使用哪種作品語言——相應的藝術(shù)符號。由于不同的作品語言有其自身的規(guī)律，在大多數(shù)情況下，不同作品的符號系統(tǒng)之間難以轉(zhuǎn)換，更不可能構(gòu)成同一關(guān)系。第二，如果認為藝術(shù)形式之間具有轉(zhuǎn)換性，即文字提示詞可以構(gòu)成生成圖中的表達，那么《著作權(quán)法》對不同類型作品的劃分就沒有意義，也沒有必要規(guī)范演繹行為——演繹作品不能構(gòu)成獨立的新作品。除了“故事重述”和“視覺作品的相互轉(zhuǎn)換”外，其他作品之間基本上都不可能構(gòu)成復制或演繹關(guān)系?！霸诜枪适轮厥鲂偷奈淖峙c繪畫之間，不會形成復制或演繹。一部文字作品無論如何詳細描述，都不可能與線條、色彩的符號形式建立確定的指向關(guān)系?！睂σ陨嫌^點，應批判性看待。

2.藝術(shù)形式之間具有轉(zhuǎn)換的可能

第一，最終語言符號及其運用具有稀缺性，但提示詞運用也具有稀缺性，兩者都可以成為著作權(quán)法的激勵對象。在協(xié)同創(chuàng)作過程中，提示詞和有關(guān)參數(shù)的設(shè)計很考驗用戶對內(nèi)容的專業(yè)把握，決定著AIGC的質(zhì)量，“精準地憑借AIGC技術(shù)生成高水平的作品，卻并非易事。由此也衍生出了一個‘專門向AI提問’的職業(yè)——提示詞工程師”，“生成一幅真正優(yōu)質(zhì)的作品，除了一點點運氣之外，還需要大量知識的儲備”，可見提示詞的設(shè)計過程中存在較大的選擇判斷空間。當智能創(chuàng)作成為各行業(yè)中普遍采取的模式之后，基于市場競爭的驅(qū)動，用戶對初稿的個性化選擇和修改的權(quán)重將更高，以打造更具個性化、情感力和競爭力的精品。

第二，構(gòu)思與思想之間具有不完全對應關(guān)系，構(gòu)思可能構(gòu)成表達。文藝創(chuàng)作中的“構(gòu)思”與著作權(quán)法中的“思想”并非一一對應，“執(zhí)行”也并非“表達”的指代。其中，構(gòu)思指導執(zhí)行，構(gòu)思的貢獻者可能成為作品的作者。“構(gòu)思”是創(chuàng)作的靈魂，是指作家、藝術(shù)家在孕育作品過程中所進行的思維活動，取決于創(chuàng)作者的知、情、理、意等心理要素匯合成的完整心理結(jié)構(gòu)。構(gòu)思是對藝術(shù)內(nèi)容的孕育過程，“可視化構(gòu)思”也可以構(gòu)成表達，攝影師通過照相機執(zhí)行前的一系列安排，已經(jīng)就其構(gòu)思給出了“可視形式”，包括對所攝人物的表情、服裝、姿態(tài)和背景等的安排。相比之下，執(zhí)行是通過特定方式將構(gòu)思外在于表達，最終促使藝術(shù)形式的呈現(xiàn)。但是，沒有選擇判斷空間的執(zhí)行不足以使執(zhí)行者成為作者。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條和第14條規(guī)定，由他人執(zhí)筆完成的報告或人物自傳，著作權(quán)通常并不歸屬于執(zhí)筆者。在這兩條規(guī)定的創(chuàng)作情形中，作者已經(jīng)孕育了較為具體的構(gòu)思，執(zhí)筆者只是執(zhí)行作者的構(gòu)思，而沒有體現(xiàn)自己的個性選擇和判斷，或者這種個性過于微量，此時執(zhí)筆者不能成為作者。

總體而言，構(gòu)思與執(zhí)行是對文藝創(chuàng)作過程的大體劃分，而思想和表達并非對創(chuàng)作過程的劃分，兩組概念之間沒有嚴格的對應關(guān)系。思想是與程序、操作方法、數(shù)學概念相并列的概念，其相對表達而言更具底層性?！氨磉_”是指對于思想觀念的各種形式或者方式的表述，如文字的、音符的、數(shù)字的、線條的、色彩的、造型的、形體動作等等的表述。在傳統(tǒng)和歐洲的觀念中，獨創(chuàng)性的測試關(guān)注的是作品表達的方式，即油漆是如何應用的，詞語是如何選擇和排列的，想法是如何執(zhí)行的，或者泥土是如何塑造的。由于構(gòu)思和執(zhí)行并非著作權(quán)法中的法律術(shù)語，構(gòu)思是否構(gòu)成思想或表達，應當在具體創(chuàng)作過程中進行判斷，從構(gòu)思到執(zhí)行的過程中，思想逐步轉(zhuǎn)化為表達。即便在可轉(zhuǎn)換的視覺符號系統(tǒng)中，攝影師的可視化構(gòu)思與最終照片中的符號并不完全等同，卻并不妨礙認定攝影師創(chuàng)作行為的完成。如果能夠?qū)τ脩舻恼Z言提示詞作出一種類似的“可視化安排”——不一定與AIGC中的符號完全相同，那么也應該可以滿足“視覺作品的相互轉(zhuǎn)換”要求。

第三，藝術(shù)形式與藝術(shù)內(nèi)容之間并非絕對對立，在創(chuàng)作的過程中存在過渡領(lǐng)域?！拔膶W、音樂、美術(shù)等不同文藝形式，其形象性又都有著各自不同的特點。文學作品中的形象是不能憑感官直接把握的，需要通過語言的中介，經(jīng)過讀者的聯(lián)想和想象才能得以實現(xiàn)；音樂雖可以直接作用于人們的聽覺，但其創(chuàng)作的形象卻是不夠明晰、不夠確定的，仍然需要通過聲音的中介，引起聽眾的聯(lián)想與想象。繪畫、雕刻等作品中的藝術(shù)形象是視覺形象，在空間中有著確定的形式，是完全明晰的，可以直接為欣賞者的眼睛所把握?！边@一方面說明，不同文藝形式確有其特點，另一方面也說明不能過于僵化地理解文藝形式，并不是只有“在空間中有著確定形式”的文藝形式才構(gòu)成表達，經(jīng)過一定程度聯(lián)想與想象的內(nèi)容也可能構(gòu)成表達。構(gòu)思的物質(zhì)化過程是長期而復雜的：一方面，構(gòu)思內(nèi)容要逐漸向最終形式轉(zhuǎn)化；另一方面，最終表達的形式在構(gòu)思內(nèi)容引領(lǐng)下發(fā)展、確定。藝術(shù)形式的重要功能是把作品的內(nèi)容直接、形象地傳遞給作品的讀者，這包括作為外在形式的表現(xiàn)手段，也包括作為內(nèi)在形式的狹義題材——所敘述、描繪的具體事件、景物等。例如美國影片《泰坦尼克號》的題材，狹義地講，就是片中全部的故事情節(jié)和人物活動所組成的畫面。這里的“內(nèi)在形式”，就處于構(gòu)思與“外在形式”之間的過渡領(lǐng)域。《著作權(quán)法》第3條的作品類型劃分主要以表現(xiàn)手段為標準，但著作權(quán)法還保護作為內(nèi)在形式的題材。因此，作品獨創(chuàng)性表達主要由外在形式所界定，卻也不可忽略其內(nèi)在表達，后者可能由不同符號系統(tǒng)傳遞。只要在“過渡領(lǐng)域”中合理銜接不同符號形式，即可克服不同符號之間不可轉(zhuǎn)換的難題。具言之，如果能夠在可視化的視覺符號系統(tǒng)中要求用戶安排“可視化構(gòu)思”，則其也可以成為表達。語言符號與視覺符號之間通常無法建立演繹關(guān)系，但可以在兩者之間通過一道“可視化符號”的安排實現(xiàn)視覺符號之間的轉(zhuǎn)換，從而識別用戶的表達。

因此，不能靜態(tài)地、孤立地評價用戶的輸入文本，“藝術(shù)形式的不可轉(zhuǎn)換說”實質(zhì)上是以創(chuàng)作最初階段的表現(xiàn)形式為獨創(chuàng)性判斷標準，忽視了創(chuàng)作內(nèi)容與創(chuàng)作形式之間的相互作用，其過于絕對而不可取。只要用戶在提示詞階段的構(gòu)思滿足了“可視化構(gòu)思”的要求，即可通過后續(xù)的“控制”要素的執(zhí)行轉(zhuǎn)化為表達。為了實現(xiàn)這一要件，可要求用戶保留構(gòu)思過程中的可視文本，也即用戶在提示詞之外還對腦海中的藝術(shù)形象形成了固化的可視文本，以此證明“可視化構(gòu)思”的存在。解釋論上，這種“可視文本”屬于著作權(quán)的底稿，在司法實踐中本就可以作為證明作品著作權(quán)歸屬的重要證據(jù)，因此提供“可視文本”的要求與司法解釋的規(guī)定相契合。即便該可視文本與AIGC不完全相同，只要AIGC擁有可視文本中的突出特征，即可說明“可視化構(gòu)思”經(jīng)過用戶“控制”之后轉(zhuǎn)化為了表達。此時，用戶的創(chuàng)作行為同時滿足了“控制”和“創(chuàng)作”的要素，不必區(qū)分用戶和人工智能在AIGC中的表達比例，“可視文本”和AIGC的版權(quán)在法律上整體屬于用戶。在著作權(quán)侵權(quán)判定時，只要被告利用了可視文本或AIGC中的表達，都構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。用戶的提示詞本身不構(gòu)成“可視化構(gòu)思”，也并非表達，不能作為著作權(quán)侵權(quán)比對的對象，但可用于說明可視化表達的范圍。

六

結(jié)語

版權(quán)是技術(shù)之子，人工智能技術(shù)對作品可版權(quán)性帶來的挑戰(zhàn)，只是新技術(shù)與版權(quán)法交織歷史中的一個片段。歷史上，批評者認為照片只是技術(shù)或機器的直接產(chǎn)物，只是簡單地復制現(xiàn)實，它不是技術(shù)的操作者深思熟慮（mediated）的結(jié)果，如果攝影被允許成為藝術(shù)的補充，它將完全破壞藝術(shù)的創(chuàng)作。之后，經(jīng)過法國法院、美國法院等一系列案件的審理，人們開始從攝影師按下快門之前的活動中尋找藝術(shù)的個性印記，定義作者身份的關(guān)鍵因素不再是執(zhí)行，而是構(gòu)思，是一種“可視化構(gòu)思”，這是文藝創(chuàng)作中藝術(shù)內(nèi)容主導藝術(shù)形式發(fā)展的理論反映。

在強人工智能技術(shù)迅猛發(fā)展的背景下，版權(quán)法需要及時回應新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，但也要堅守歷史演變的穩(wěn)定邏輯和文藝創(chuàng)作的內(nèi)在規(guī)律。智能創(chuàng)作模式的出現(xiàn)，為揭示創(chuàng)作行為的底層原理提供了良好契機。創(chuàng)作控制論的要點有二：創(chuàng)作是人類的一種心理機制，受藝術(shù)形象思維的牽引，此即為“控制”的內(nèi)涵；創(chuàng)作過程可以分解為構(gòu)思和物質(zhì)化體現(xiàn)（執(zhí)行）兩個階段，應當在創(chuàng)作過程中判斷獨創(chuàng)性。著作權(quán)法上的“創(chuàng)作行為”應當同時滿足“控制”和“創(chuàng)作”兩個要素。連接主義人工智能能夠以其特有的方式理解因果，確保創(chuàng)作過程不會完全偏離用戶指令，這是用戶主導創(chuàng)作的技術(shù)基礎(chǔ)。但人工智能不具有藝術(shù)形象思維，人工智能、人工智能的設(shè)計者和讀者對創(chuàng)作過程的“影響力”都不是創(chuàng)作控制論中的“作用力”。應當以用戶對AIGC的突出特征是否存在足夠貢獻作為“控制”的判斷基準。用戶創(chuàng)作的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在構(gòu)思的萌發(fā)、與執(zhí)行相互作用的過程中，只要確保用戶在提示詞運用階段具有“可視化構(gòu)思”，要求用戶在該階段留下語言提示詞的“可視文本”，即可識別用戶的獨創(chuàng)性表達。

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《財經(jīng)法學》2026年第1期目錄

【財經(jīng)法治熱點：數(shù)字經(jīng)濟法治】

1.著作權(quán)法中的創(chuàng)作控制論

——兼論人工智能生成物的可版權(quán)性

劉維

2.論“默示同意”規(guī)則在個人征信行為中的適用

——以積極適用和謙抑適用的區(qū)分為視角

翟相娟

3.個人信用信息處理的三階規(guī)制

吳曉晨

4.夫妻一方以共同財產(chǎn)直播打賞行為的區(qū)分解釋路徑

馮源

5.平臺自動續(xù)期協(xié)議的規(guī)范回應

王懋祺

6.數(shù)字經(jīng)濟時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪適用的挑戰(zhàn)與應對

魏彤

【專論】

7.論抵押人責任以抵押財產(chǎn)為限的法理基礎(chǔ)與解釋適用

仲偉珩

8.政府信息不存在訴訟中證明責任的體系化構(gòu)建

——基于最高人民法院第101號指導案例的分析

鄭濤

9.司法解釋之于證明責任分配的規(guī)范意義

——以知假買假“合理范圍”的證明責任分配為中心

胡學軍

10.中國自主知識體系中的犯罪構(gòu)成理論本土建構(gòu)

黃曉亮

【爭鳴】

11.公序良俗原則視角下我國不法原因給付返還規(guī)則的建構(gòu)

楊宇越

12.生態(tài)環(huán)境法典背景下環(huán)境許可超前標準的法律控制

邵莉

《財經(jīng)法學》于2015年1月創(chuàng)刊，為雙月刊，單月15日出版發(fā)行，是法學學科領(lǐng)域的專業(yè)性學術(shù)期刊。“財經(jīng)法學”一名，既表明該刊物與法學和經(jīng)濟學兩大學科緊密相連，亦有突出交叉學科特色之意。所謂“財”，即財產(chǎn)；所謂“經(jīng)”，即經(jīng)濟。故而“財·經(jīng)·法”即以財產(chǎn)為客體的私法、以經(jīng)濟為調(diào)整對象的公法以及經(jīng)濟、管理與法學交叉領(lǐng)域之合稱，簡言之，《財經(jīng)法學》對社會主義市場經(jīng)濟法律調(diào)整抱有特別的關(guān)注。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 毛琛昕

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