大型網(wǎng)游和手游，往往在一個特定的故事框架下展開。我們耳熟能詳?shù)娜龂?、西游是最為知名的免費大IP，由此衍生出來的網(wǎng)游、手游不勝枚數(shù)。但也有為數(shù)不少的游戲是建立在付費IP故事基礎。比如美國知名系列電影《生化危機》，故事也被用在游戲，在該故事框架下形成的相應的游戲，必須獲取《生化危機》故事著作權人的授權，才能進行游戲技術開發(fā)和發(fā)行。國內(nèi)有為數(shù)不少的游戲公司，經(jīng)營的游戲是在他人有著作權的故事框架下作出技術研發(fā)和發(fā)行，就必須得到IP著作權人的授權。

IT公司、“大廠”常發(fā)的爭議是：本公司的技術“大拿”，員工或高管“另立門戶”（另行設立公司經(jīng)營相同業(yè)務）或“吃里扒外”（將本公司相關資源提供給經(jīng)營同類業(yè)務的“友商”），損害了本公司的利益。實踐中，絕大多數(shù)侵害公司利益的手段分為兩類：一類是動本公司的核心技術；另一類是動本單位的核心客戶。前者，在游戲源代碼等原封不動使用的情況下，涉嫌侵犯著作權的刑事犯罪；在源代碼的基礎上修改形成新的代碼，在“老東家”原來的源代碼基礎上形成新游戲的，涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪中的侵犯技術秘密；后者，挖走“老東家”客戶的情形，如果原單位與客戶之間已經(jīng)形成了特定的交易信息，涉及到的是商業(yè)秘密罪中的經(jīng)營秘密。
比起挖走客戶和拿走主要技術的來說，游戲公司喪失了知名IP授權，這就意味著該公司不能再發(fā)行該款游戲，也意味著之前形成的關于該游戲的所有知識產(chǎn)權也無法使用。更具有破壞性，這種行為對原公司的打擊可謂是”釜底抽薪”、核爆級的打擊。
當前，對于違法使用技術和客戶信息，都有相應的案例和成熟的解決模式，但關于“撬走”公司IP如何處理？

筆者注意到，隨著《刑法修正案十二》（2024年）對非法經(jīng)營同類經(jīng)營罪的主體進行了擴大，之前僅有國有企業(yè)的高管才涉及該罪，2024年修正案十二出臺后，民營企業(yè)的高管同樣受到該罪規(guī)制。當前的刑法第一百六十五條第二款“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”。
撬走IP，不可避免的需要撬走原來老東家在這款IP游戲上投入的技術，主要是源代碼。游戲公司的高管，通過自己對接IP著作權人的職務便利，自己或者指使他人成立新公司，新公司獲取所在公司的IP，毫無疑問，原公司在沒有游戲IP的情況下，不可能對此前形成的游戲在特定市場發(fā)行，損失之嚴重可想而知。在游戲公司高管撬走本公司游戲IP的情況下，毫無疑問涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的。
當撬走IP的人員并不在原公司擔任高管，主體身份就不再符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體身份，又該涉嫌何罪？這類行為同樣涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪中的經(jīng)營秘密。
刑法關于經(jīng)營秘密的認定，必須以前置的民商事法律法規(guī)為依據(jù)，也就是說，一個行為在民商事層面都不構成侵犯商業(yè)秘密，更不可能構成刑事犯罪。商業(yè)秘密中的經(jīng)營秘密。商事領域認定經(jīng)營秘密主要是三個方面：一是非公知性，如客戶交易習慣、特殊需求、交易方式等不為公眾所知悉的特定化信息；二是具有經(jīng)濟利益，如幫助積累客戶、占領市場份額、帶來商業(yè)機會等；三是采取保密措施，簽署過相關的保密協(xié)議、采取一定的技術手段保密。同時參考2020年8月最高人民法院《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條“當事人僅以與特定客戶保持長期穩(wěn)定交易關系為由，主張該特定客戶屬于商業(yè)秘密的，人民法院不予支持”。

最高人民法院在《刑事審判參考》【第519號】《李寧侵犯商業(yè)秘密案》、【入庫案例】《江西某公司、中山某公司等侵犯商業(yè)秘密案》中，結合具體案件對上述三個標準進行了認定。在涉及客戶信息是否經(jīng)營秘密的判斷上，強調在被害公司做了大量的工作，反復的磋商，才將交易信息特定化后，這樣的信息不為公眾所知，采取了保密措施，就能夠認定為商業(yè)秘密中的經(jīng)營秘密。
游戲IP授權是一種非常復雜的商事活動，往往是有一系列授權合同組成，這些合同都約定了各方的保密義務；尤其是其中的財務信息部分，是一種非常復雜的分成安排，往往包括最低保證金、授權發(fā)行后的分成費、其他衍生產(chǎn)品利潤分成比例、支付方式，以及雙方如何進行審計和溝通財務信息的特定流程。合同中也對雙方權利義務進行一系列的安排，雙方在近50份協(xié)議中形成的具體權利義務條款，例如將游戲出現(xiàn)的問題分為四個等級，并采取不同的應對手段。利用該些信息獲取游戲IP授權，同樣能夠認定為利用原公司的商業(yè)秘密（經(jīng)營秘密）。

丁慧敏律師，大成律師事務所合伙人，清華大學刑法學博士。清華大學法學院博士生論壇學術委員，廈門大學法學院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學醫(yī)藥衛(wèi)生法學專業(yè)研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。協(xié)助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級干部職務犯罪案件五十余起，多起案件取得了數(shù)額核減、量刑遠低于量刑建議的辯護效果；辦理內(nèi)幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、職務侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護效果。