本文作者：張德山

招投標制度是市場經(jīng)濟中規(guī)范競爭秩序、優(yōu)化資源配置的核心環(huán)節(jié)，我國已構(gòu)建起涵蓋行政監(jiān)管與刑事追責的完整法律體系，明確了招投標領(lǐng)域違法違規(guī)行為的分層責任邊界。司法實踐中，串通投標相關(guān)行為的定性分歧，核心在于未能清晰劃分串通投標罪與行政違法的界限，而實質(zhì)法益侵害與否，正是界定二者邊界的核心標尺，唯有立足實質(zhì)法益，才能實現(xiàn)精準司法，規(guī)范市場秩序與法律適用。

串通投標相關(guān)行為的定性分歧與分界核心

招投標領(lǐng)域中，借名投標、非價格串標等行為的定性爭議，本質(zhì)是串通投標罪與行政違法的界限模糊問題。此類行為均存在不同程度的程序違法，但能否升格為刑事犯罪，關(guān)鍵不在于形式上是否違反招投標規(guī)定，而在于是否侵害實質(zhì)法益、侵害程度是否達到刑事可罰性標準，這也是區(qū)分刑事追責與行政規(guī)制的核心前提。

實踐中的借名投標，多表現(xiàn)為項目已實際開工甚至接近完工，施工方為補齊招投標手續(xù)、順利結(jié)算工程款，找多家具備資質(zhì)的公司“陪標”，走形式化的招投標流程。此類行為的定性分歧，核心是對“程序違法”與“實質(zhì)法益侵害”的判斷差異；非價格串標則是行為人不觸碰投標報價，轉(zhuǎn)而通過串通修改技術(shù)參數(shù)、評分標準等條件操控中標結(jié)果，其定性爭議同樣源于對行刑邊界的把握偏差。兩類行為的共性問題，在于如何以實質(zhì)法益為標準，劃分行政違法與刑事犯罪的邊界。

行刑邊界模糊的根源：形式化法益判斷的局限

串通投標罪與行政違法界限模糊，核心根源在于部分司法實踐中陷入了形式化法益判斷的誤區(qū)，誤將抽象的市場秩序作為串通投標罪的核心保護法益，進而將行政違法簡單等同于刑事犯罪，忽視了刑法謙抑性原則與實質(zhì)法益保護的核心需求。

長期以來，主流觀點將串通投標罪的保護法益界定為公平的市場交易秩序、招投標行業(yè)秩序，這種抽象的秩序法益認定過于空泛，容易導(dǎo)致“唯程序論”的判斷傾向——僅以行為違反行政監(jiān)管規(guī)定為由，就推定其侵害了法益，直接將行政違法與刑事犯罪劃等號，無法區(qū)分二者的本質(zhì)邊界。這種判斷方式背離了刑法“最后手段性”原則，也忽視了串通投標罪的實質(zhì)保護目的，進而導(dǎo)致行刑邊界模糊。

厘清二者邊界，首先需明確行政法與刑法的適用差異：《中華人民共和國招標投標法實施條例》第40條規(guī)定的“視為投標人相互串通投標”，屬于行政法上的推定、擬制條款，立法目的是提升行政監(jiān)管效率，并非絕對的定性結(jié)論，當事人可舉證推翻該推定。更為關(guān)鍵的是，該行政推定僅適用于行政違法認定，不能直接照搬用于刑事定罪，刑法認定串通投標罪，必須以實質(zhì)法益侵害為核心，這是行刑分界的根本前提。

實質(zhì)法益視角下：串通投標罪與行政違法的分界標準

破解串通投標行刑邊界模糊的關(guān)鍵，在于摒棄抽象的秩序法益認知，回歸實質(zhì)法益核心，以“實質(zhì)法益侵害與否”“危害程度是否達到刑事可罰性”作為界定串通投標罪與行政違法的根本標準，嚴守刑法謙抑性原則，明確分層規(guī)制邏輯。

從刑法條文與法理本質(zhì)來看，串通投標罪的實質(zhì)法益并非抽象的市場秩序，而是招標人和其他投標人的切身財產(chǎn)利益與公平競爭利益。我國《刑法》明確規(guī)定，串通投標行為需“損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重”，才構(gòu)成犯罪。這一規(guī)定清晰劃定了行刑邊界：行政違法僅要求行為違反招投標行政法規(guī)、存在程序瑕疵或輕微利益損害；而刑事犯罪必須以實質(zhì)法益侵害為前提，且達到“情節(jié)嚴重”的程度，二者的核心區(qū)別的在于是否存在真實、嚴重的實質(zhì)利益侵害。

結(jié)合實質(zhì)法益標準，串通投標罪與行政違法的分界可概括為三個核心要件，缺一不可：一是存在真實的串通合意，這是構(gòu)成“串通”的前提，也是區(qū)分單方程序違法與雙方串通行為的關(guān)鍵；二是存在實質(zhì)法益侵害，即行為直接損害了招標人的財產(chǎn)利益（如抬高造價、降低服務(wù)質(zhì)量）或其他投標人的公平競爭權(quán)（如惡意排擠競爭對手）；三是危害程度達到刑事可罰性，即侵害后果達到“情節(jié)嚴重”的法定標準。若僅存在程序違法，未滿足上述實質(zhì)要件，則僅屬于行政違法，無需動用刑事追責。

典型行為的行刑分界：以實質(zhì)法益為核心的具體認定

結(jié)合上述分界標準，針對借名投標、非價格串標兩類典型行為，可明確其行刑邊界，實現(xiàn)精準規(guī)制，避免定性偏差。

就借名投標而言，本文所指的借名投標，是項目已實際施工、經(jīng)招標人默許或同意，施工方為完善手續(xù)找公司陪標走流程的行為，此類行為應(yīng)界定為行政違法，不構(gòu)成串通投標罪。從行刑分界標準來看：其一，此類行為不存在刑法意義上的“串通”合意，多為單一主體操控多家公司，屬于“自己與自己投標”，即便符合行政法“視為串標”的推定，也可通過舉證無真實競標合意推翻；其二，無實質(zhì)法益侵害，招標人知情且同意，施工方按要求完成工程、質(zhì)量合格，未造成招標人財產(chǎn)損失，陪標公司無真實投標意愿，未侵害其他投標人的公平競爭權(quán)；其三，行為僅存在程序瑕疵，危害程度輕微，未達到“情節(jié)嚴重”的刑事可罰標準，通過行政規(guī)制即可實現(xiàn)規(guī)范目的。

再看非價格串標，其表現(xiàn)為串通修改技術(shù)參數(shù)、資質(zhì)門檻等條件操控中標結(jié)果，未涉及投標報價串通，此類行為同樣屬于行政違法，不構(gòu)成串通投標罪。結(jié)合行刑分界標準分析：其一，投標報價是招投標核心，唯有串通報價才能直接損害招標人財產(chǎn)利益和其他投標人公平競爭權(quán)，非價格串標未觸碰競價核心，無實質(zhì)法益侵害；其二，刑法明確將串通投標罪的串通對象限定為“投標報價”，將非價格事項納入刑事追責范圍，違背罪刑法定原則；其三，此類行為危害程度輕微，招標人仍能以合理市價獲取合格服務(wù)，其他投標人未被惡意排擠，通過行政處罰（罰款、取消投標資格等）即可實現(xiàn)規(guī)制，無需動用刑罰。

結(jié)語：堅守實質(zhì)法益，規(guī)范行刑分層規(guī)制

規(guī)范招投標領(lǐng)域秩序，關(guān)鍵在于明確串通投標罪與行政違法的分層規(guī)制邏輯，核心是堅守實質(zhì)法益視角，摒棄形式化判斷誤區(qū)。司法機關(guān)與行政機關(guān)應(yīng)分工協(xié)作，以實質(zhì)法益侵害與否、危害程度是否達到刑事可罰性為標準，精準劃分二者邊界，恪守刑法謙抑性原則，避免刑法過度干預(yù)市場行為。

對于僅存在程序違法、無實質(zhì)法益侵害的借名投標、非價格串標等行為，應(yīng)嚴格界定為行政違法，通過行政處罰予以規(guī)制；僅對串通投標報價、造成嚴重實質(zhì)利益損害、情節(jié)嚴重的行為，依法追究刑事責任。唯有如此，才能清晰劃定行刑邊界，既發(fā)揮行政監(jiān)管的日常規(guī)范作用，又體現(xiàn)刑法的懲戒功能，實現(xiàn)法律效果、社會效果與市場效果的有機統(tǒng)一。

張德山，北京市京都律師事務(wù)所律師，京都食藥法律研究中心研究員，北京市法學會會員，擔任過最高人民檢察院申訴聽證員，二十年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，榮獲“京都優(yōu)秀律師”榮譽，辦理過大量無罪、不起訴（包含起訴后又撤訴）、免予刑事處罰、緩刑的刑事案件。專職從事刑事辯護、刑事控告業(yè)務(wù)，專注研究詐騙類刑事案件。有多年辦理、參與銀行、保險相關(guān)案件的辦案經(jīng)驗。專業(yè)領(lǐng)域：刑事辯護與刑事控告，專注于詐騙類犯罪案件的研究,主要包括普通詐騙、合同詐騙、集資詐騙、票據(jù)詐騙、信用卡詐騙、保險詐騙、貸款詐騙、騙取貸款（票據(jù)承兌）、金融憑證詐騙、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動、騙取出口退稅、電信詐騙等。