易燃液體

回想收到“行政拘留五日”的處罰決定書時(shí)，陳天明感覺自己掉入了一個(gè)早已設(shè)好的“局”。

2023年的9月，他的社交軟件上彈出了消息，對(duì)方開頭便問：“有沒有RUSH？”

在得到肯定答復(fù)以后，對(duì)方又發(fā)來一個(gè)詳細(xì)地址，信息顯示那是當(dāng)?shù)匾患揖频?。?dú)自一人的陳天明選擇赴約，剛踏進(jìn)酒店門口，就有人主動(dòng)上前問道：“你就是剛才發(fā)信息的吧？”

說罷，對(duì)方亮出執(zhí)法身份，陳天明也找不到辯駁的理由，被請(qǐng)進(jìn)“局子”。令他身陷囹圄的，正是他隨身帶著的小瓶子以及里面所裝的名為RUSH的液體——化學(xué)名稱為亞硝酸異丁酯（isobutyl nitrite）和其近親亞硝酸異戊酯（amyl nitrite, mixed isomers）。

作為一種人工化學(xué)合成品，它們?cè)?9世紀(jì)末作為治療心絞痛的藥物被廣泛使用，因其能迅速擴(kuò)張血管、松弛肌肉，從而緩解胸痛。隨著更有效的藥物問世，它們逐漸退出主流醫(yī)療領(lǐng)域，轉(zhuǎn)而成為一種化學(xué)清潔劑。

但在亞文化群體中，亞硝酸異丁酯找到了新的定位。由于其、吸入后能快速放松全身的平滑?。ㄓ绕涫歉亻T括約肌），并帶來短暫的欣快感和面部潮紅，它被部分男男性行為群體（MSM）吸食，以減輕不適與增強(qiáng)感受。這一用途雖未被醫(yī)學(xué)認(rèn)可，卻在MSM群體中悄然流行，并以“RUSH”之名傳播開來。

“RUSH”并非無害。醫(yī)學(xué)研究明確指出，其副作用包括但不限于：急性窒息、心律失常、心血管抑制、肝腎毒性、高鐵血紅蛋白血癥（導(dǎo)致血液攜氧能力下降）、神經(jīng)功能紊亂，以及對(duì)黏膜、皮膚和呼吸道的刺激性損傷。長期或高劑量使用，甚至可能誘發(fā)猝死。同時(shí)，使用“RUSH”會(huì)顯著增加HIV和性病、腫瘤的傳播風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)《復(fù)旦學(xué)報(bào)（醫(yī)學(xué)版）》2021年發(fā)表的《上海市男男性行為人群亞硝酸鹽吸入劑使用情況及其影響因素》的研究顯示，在美國、加拿大和英國，MSM群體中“RUSH”的使用率約為20%–40%；而在中國，這一比例在不同地區(qū)差異較大，介于10.6%至53.6%之間。

自2021年開始，有關(guān)部門加大了對(duì)RUSH相關(guān)案件的打擊力度。如山西某縣薄某、侯某通過社交軟件了解到“RUSH”的功效后，為追求刺激，通過網(wǎng)絡(luò)渠道多次購買“RUSH”，被以“非法買賣、使用危險(xiǎn)物質(zhì)”為由處行政拘留。2022年，貴州某縣吳某和趙某因攜帶“RUSH”同樣被以“非法買賣、使用危險(xiǎn)物質(zhì)”為由處行政拘留。

RUSH是毒品嗎？答案是否定的，依現(xiàn)行《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》以及《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》均未有列管亞硝酸異?。ㄎ煨纾?。有關(guān)部門對(duì)個(gè)人持有“RUSH”的處罰依據(jù)，更多是源自由應(yīng)急管理部、工業(yè)和信息化部等10個(gè)部委聯(lián)合發(fā)布的《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》中的規(guī)定，將2498-亞硝酸異丁酯（isobutyl nitrite）和2499-亞硝酸異戊酯（amyl nitrite,mixed isomers）列為危險(xiǎn)化學(xué)品，列管的危險(xiǎn)性類別為：易燃液體。

刑法第一百二十五條第二款對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)物品涉案的性質(zhì)做了七種定義，其要義在于“危害公共安全?！薄蹲罡呷嗣駲z察院　公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》中的追訴標(biāo)準(zhǔn)：

（一）造成人員重傷或者死亡的；

（二）造成直接經(jīng)濟(jì)損失十萬元以上的；

（三）非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒鼠強(qiáng)、氟乙酰胺、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟原粉、原液、制劑五十克以上，或者餌料二千克以上的；

（四）造成急性中毒、放射性疾病或者造成傳染病流行、暴發(fā)的；

（五）造成嚴(yán)重環(huán)境污染的；

（六）造成毒害性、放射性、傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)丟失、被盜、被搶或者被他人利用進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（七）其他危害公共安全的情形。

個(gè)人持有少量“RUSH”，顯然達(dá)不到“危害公共安全”的刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)，那么，為何仍有人因此被拘留？這才有了當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門引入行政處罰的依據(jù)：

《中華人民共和國治安管理處罰法》第三十六條 違反國家規(guī)定，制造、買賣、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、郵寄、攜帶、使用、提供、處置爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)的，處十日以上十五日以下拘留；情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留。

這是明顯的定性錯(cuò)誤

被訊問時(shí)，辦案人員表現(xiàn)得語氣輕松：“把東西拿來，交代清楚就行了?！钡S后，陳天明的手機(jī)被收走，訊問轉(zhuǎn)向細(xì)節(jié)：“在哪里買的？買了多少？用了幾次？”陳天明記不起來細(xì)節(jié)，然而他據(jù)理力爭(zhēng)“這個(gè)不是毒品，我也沒有犯法?！睂?duì)方露出冷笑：“你們這種人，就是愛搞這些亂七八糟的東西?！?/p>

“你們這種人”——這話刺痛了陳天明。他知道，“這種人”指的是MSM群體。在某些辦案人員眼中，持有RUSH不僅是一種違法行為，更是一種“道德墮落”的象征。性取向與行為方式，竟成了有罪的潛臺(tái)詞。

另一位辦案人員轉(zhuǎn)而“唱起紅臉”：“我們有名單，已經(jīng)處理了好幾個(gè)，只要你的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度好，說不定可以爭(zhēng)取不處理?！闭f罷，陳天明所攜帶的樣品也被用作證物而扣押。這種“坦白從寬”的誘導(dǎo)式訊問，讓陳天明覺得，整個(gè)過程“簽字畫押，一切都跟劇本一樣?！?/p>

在被詢問數(shù)小時(shí)后，行政拘留的處罰決定下來了，陳天明第一時(shí)間申請(qǐng)了暫緩拘留，辦案人員對(duì)此諱莫如深。即便在《治安管理處罰法》修訂后，當(dāng)事人產(chǎn)生行政拘留的記錄依然會(huì)對(duì)考公產(chǎn)生不利影響，對(duì)于已錄用人員也會(huì)留下記錄。

隨后陳天明提出了行政復(fù)議，要求撤銷針對(duì)他的行政處罰，但陳天明的申請(qǐng)?jiān)獾搅藦?fù)議機(jī)關(guān)的駁回，仍舊維持對(duì)他的處罰決定。在網(wǎng)上搜索信息可以看到，在江蘇、湖北有大量的化工廠生產(chǎn)該物質(zhì)，比如武漢某公司生產(chǎn)的純度在99%的亞硝酸異丁酯（CAS：542-56-3）出售200kg起，每噸的價(jià)格在人民幣12800元。作為有機(jī)合成關(guān)鍵中間體，被廣泛應(yīng)用的去除工業(yè)品表面油污、助焊劑殘留上，手上那些許的亞硝酸異?。ㄎ煨纾ピ趺淳统闪宋ｋU(xiǎn)化學(xué)品？

復(fù)議被駁回后，陳天明委托了韓冬律師作為訴訟代理律師。作為陳天明的代理律師，韓律師查閱相關(guān)案件時(shí)發(fā)現(xiàn)，持有“RUSH”而被行政拘留的個(gè)案，既沒有弄清楚持有RUSH的含量，也沒有講明白產(chǎn)生危害的用途。作為行政處罰當(dāng)事人的依據(jù)，即《中華人民共和國治安管理處罰法》第三十六條中的前置條件是：“違反國家規(guī)定”。

具體看，《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第三條：本條例所稱危險(xiǎn)化學(xué)品，是指具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質(zhì)，對(duì)人體、設(shè)施、環(huán)境具有危害的劇毒化學(xué)品和其他化學(xué)品。第五條：任何單位和個(gè)人不得生產(chǎn)、經(jīng)營、使用國家禁止生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的危險(xiǎn)化學(xué)品。國家對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)品的使用有限制性規(guī)定的，任何單位和個(gè)人不得違反限制性規(guī)定使用危險(xiǎn)化學(xué)品。

但是這兩個(gè)條款不是構(gòu)成個(gè)人持有“RUSH”違法的法律依據(jù)，因?yàn)樽C明個(gè)人持有“RUSH”行為違法需要兩個(gè)前置條件，一是證明其持有的數(shù)量產(chǎn)生了危險(xiǎn)性，二是證明其使用的過程引發(fā)了對(duì)應(yīng)的危險(xiǎn)。

關(guān)于前者，在《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄（2015版）實(shí)施指南》（五）中規(guī)定，主要成分為列入《目錄》的危險(xiǎn)化學(xué)品，并且主要成分質(zhì)量比或體積比之和不小于70%的混合物（經(jīng)鑒定不屬于危險(xiǎn)化學(xué)品確定原則的除外），可視其為危險(xiǎn)化學(xué)品并按危險(xiǎn)化學(xué)品進(jìn)行管理。

也就是說持有的亞硝酸異?。ㄎ煨纾ケ仨氁跐舛壬线_(dá)到70%以上，才能算作是危險(xiǎn)化學(xué)品，否則就只能算作一般化學(xué)品。至于危險(xiǎn)用途，則必須要包含危害公共安全的行為，比如潑灑、投放，或是其他可能危及他人安全的行為，個(gè)人持有并吸食并不在此列。

韓冬律師進(jìn)一步舉例說明：“比如，普通人都知道煙花爆竹易燃易爆，可能會(huì)炸傷自己，但個(gè)人少量持有、燃放，就不構(gòu)成違法行為。再比如，毒鼠強(qiáng)是明確的劇毒危險(xiǎn)物質(zhì)，法律明確禁止個(gè)人持有、買賣，任何人都應(yīng)當(dāng)知曉其危險(xiǎn)性。但‘RUSH’不同，它并未被法律明文禁止個(gè)人少量持有、使用，也沒有廣泛的科普告知其屬于‘危險(xiǎn)物質(zhì)’，絕大多數(shù)當(dāng)事人僅知道其可能有一定刺激性，并不知曉其核心成分是亞硝酸異丁酯，更不知道該物質(zhì)被列入《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》，因此無法認(rèn)定當(dāng)事人具有‘明知是危險(xiǎn)物質(zhì)而實(shí)施相關(guān)行為’的主觀故意?！?/p>

在“RUSH”相關(guān)處罰案件中，執(zhí)法部門往往以“當(dāng)事人明知RUSH具有危害性，仍購買、使用”為由，認(rèn)定當(dāng)事人存在主觀故意，進(jìn)而作出處罰。對(duì)此，韓冬律師明確回應(yīng)：“二者完全不等同，認(rèn)定‘非法買賣、使用、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)’的主觀故意，核心是要求當(dāng)事人‘明知其持有、買賣的物品是法律規(guī)定的危險(xiǎn)物質(zhì)’，且明知該物質(zhì)的危險(xiǎn)性會(huì)危害公共安全，仍故意實(shí)施相關(guān)行為；而‘明知RUSH具有危害性’，僅能說明當(dāng)事人知道該物品可能對(duì)自身健康有影響，不能等同于‘明知其是危險(xiǎn)物質(zhì)’?！?/p>

韓冬律師強(qiáng)調(diào)：“在以往實(shí)踐中，部分執(zhí)法部門和辦案人員混淆了‘危險(xiǎn)化學(xué)品’與‘劇毒物質(zhì)’的概念，將個(gè)人持有小劑量RUSH的行為，錯(cuò)誤等同于‘儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)’，甚至與毒品案件相混淆，這是明顯的定性錯(cuò)誤?！?/p>

陳天明終獲無罪

陳天明選擇用行政訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益。依據(jù)《行政訴訟法》第七十條，行政行為“違反法定程序的”，法院應(yīng)判決撤銷。這也是韓冬律師的直接建議，“程序正義是實(shí)體正義的前提?！彼f，“若連基本程序都存在重大瑕疵，再‘正確’的結(jié)論也是非法的。

在進(jìn)入到行政訴訟流程以后，陳天明接到了之前辦案人員的電話，對(duì)方的態(tài)度明顯軟化了許多，這更加印證了他當(dāng)初的想法。在提交行政訴訟材料時(shí)候，他就發(fā)現(xiàn)：鑒定所持有的亞硝酸異丁酯屬于危險(xiǎn)化學(xué)品成分，沒有寫明濃度；提交鑒定的證據(jù)是液體，而鑒定報(bào)告所寫的被鑒定物是固體。“難道提交鑒定的玻璃瓶是危險(xiǎn)品嗎？”陳天明又好氣又好笑，“我是當(dāng)天中午被叫過去的，鑒定報(bào)告出具的時(shí)間幾乎就在同時(shí)，難道送檢不需要時(shí)間的嗎？”鑒定機(jī)構(gòu)與陳天明所在地相隔超過200公里，算上鑒定所需要的時(shí)間，顯然不可能在當(dāng)天完成并送達(dá)。

開庭前，當(dāng)?shù)刂鞴懿块T按規(guī)定進(jìn)行了調(diào)解，在問及“RUSH”危害時(shí)，韓律師發(fā)問：當(dāng)事人涉案的危害性在哪里？對(duì)方工作人員竟念了一段“百度”搜索RUSH危害性原文“…….可能會(huì)造成失明和器官衰竭等。”韓律師又提問：“你說的全是RUSH對(duì)個(gè)人的危害，對(duì)公共安全的危害性表現(xiàn)在哪里，如果RUSH真對(duì)個(gè)人可能造成危害，那和抽煙喝酒一樣，行為人能不能自行選擇？”被告干脆不予回答。

一審中，案件的焦點(diǎn)集中于僅對(duì)RUSH作成分鑒定，對(duì)于未作含量鑒定能否將其認(rèn)定為危險(xiǎn)物質(zhì)以及被告程序是否合法，被告方出示了一份“內(nèi)部文件”，文件僅以行政命令的方式將個(gè)人持有“RUSH”的情形列入“依法打擊”的范疇，并借此證明其對(duì)個(gè)人持有“RUSH”而處以行政拘留的合法性。

韓律師指出：“實(shí)踐中，部分涉及‘RUSH’的案件辦理確實(shí)存在程序違法的情況，主要集中在兩個(gè)方面：一是未出示合法有效的鑒定意見，就對(duì)當(dāng)事人采取行政拘留等強(qiáng)制措施，違背了‘證據(jù)先行’的原則——根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)作出行政處罰前，必須向當(dāng)事人出示鑒定意見，告知當(dāng)事人鑒定結(jié)論、申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利，當(dāng)事人有異議的，應(yīng)當(dāng)允許其申請(qǐng)重新鑒定。本案既未出示鑒定意見，也未告知當(dāng)事人相關(guān)權(quán)利，就直接作出處罰，屬于程序違法?！?/p>

“二是超期羈押或違法延長詢問時(shí)間，”律師補(bǔ)充道，“根據(jù)《治安管理處罰法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)違反治安管理行為人，傳喚后應(yīng)當(dāng)及時(shí)詢問查證，詢問查證的時(shí)間不得超過八小時(shí)；情況復(fù)雜，依照本法規(guī)定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時(shí)間不得超過二十四小時(shí)?！?/p>

一審法院經(jīng)過審理后認(rèn)定，被告方通過網(wǎng)絡(luò)線下約見原告，僅是發(fā)現(xiàn)原告是否有違法行為發(fā)生的執(zhí)法方式之一。在本案中，被告在未收集原告還曾持有過“RUSH”的其他證據(jù)的情況下，僅以此次查獲原告持有“RUSH”的事實(shí)對(duì)其進(jìn)行處罰。根據(jù)《治安管理處罰法》第十九條“違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：（三）出于他人脅迫或者誘騙的”之規(guī)定，應(yīng)對(duì)原告減輕處罰或不予處罰?，F(xiàn)被告對(duì)其處罰拘留五日的決定明顯不當(dāng)，變更為不予處罰。

被告方表示不服，隨即案件進(jìn)入到二審階段。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：《治安管理處罰法》第三十六條規(guī)定的行為之所以要受到處罰，其前提條件是違反了“國家規(guī)定”，具有社會(huì)危害性。這里的“國家規(guī)定”，主要是指與危險(xiǎn)物質(zhì)的制造、買賣、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用、進(jìn)出口以及其他管理的有關(guān)法律、行政法規(guī)。如槍支管理法、傳染病防治法、《民用爆炸物品管理?xiàng)l例》《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》等。

就本案而言，“RUSH”是一種人工化學(xué)合成品，亞硝酸鹽系其主要成分。執(zhí)法部門對(duì)上訴人持有的“RUSH”液體，經(jīng)送檢進(jìn)行鑒定，含有亞硝酸異戊酯成分。亞硝酸異戊酯系《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄（2022年調(diào)整版）》中被列為序號(hào)2499的危險(xiǎn)化學(xué)品，但《?；纺夸泴?shí)施指南》第五條規(guī)定，主要成分均為列入《目錄》的危險(xiǎn)化學(xué)品，并且只有當(dāng)其主要成分質(zhì)量比或體積比之和不小于70%的混合物（經(jīng)鑒定不屬于危險(xiǎn)化學(xué)品確定原則的除外），才可視其為危險(xiǎn)化學(xué)品并按危險(xiǎn)化學(xué)品相關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理。

有關(guān)“RUSH”案件中，涉案物品除含有亞硝酸異戊酯成分外，還含有其他哪些主要成分，該主要成分是否屬于《?；纺夸洝妨腥氲奈ｋU(xiǎn)化學(xué)品，該主要成分和亞硝酸異戊酯的質(zhì)量比或體積比在案涉“RUSH”液體中所占的比例是多少，或者亞硝酸異戊酯在案涉“RUSH”液體中所占的比例是多少，必須在經(jīng)過鑒定后證明質(zhì)量比或體積比之和不小于70%，才能依法認(rèn)定為危險(xiǎn)化學(xué)品。

本案涉“RUSH”液體僅檢測(cè)到含有亞硝酸異戊酯成分，未就主要成分進(jìn)行鑒定，也未就其及亞硝酸異戊酯的含量作定量分析，不能認(rèn)定其需按照國家就危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理制定的危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例進(jìn)行管理的危險(xiǎn)化學(xué)品?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第三十六條規(guī)定的危險(xiǎn)物質(zhì)范疇大于危險(xiǎn)化學(xué)品，案涉“RUSH”液體是否屬于危險(xiǎn)化學(xué)品以外的其他危險(xiǎn)物質(zhì)，執(zhí)法部門未予調(diào)查。因此，執(zhí)法部門以上訴人攜帶的“RUSH”液體含有亞硝酸異戊酯成分為由，認(rèn)定該液體屬于《中華人民共和國治安管理處罰法》第三十六條規(guī)定的危險(xiǎn)物質(zhì)，事實(shí)不清，證據(jù)不足。

有鑒于此，二審法院判決撤銷執(zhí)法部門作出的行政處罰決定，陳天明終獲無罪。

韓律師明確：“當(dāng)事人若發(fā)現(xiàn)案件存在未出示鑒定意見，未告知相關(guān)權(quán)利等程序瑕疵，可在申訴、行政復(fù)議或行政訴訟中，重點(diǎn)提出程序違法的抗辯理由，要求撤銷行政處罰決定。根據(jù)行政訴訟法相關(guān)規(guī)定，行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為——這是當(dāng)事人申訴無罪的重要突破口?！?/p>

長期關(guān)注公益領(lǐng)域的趙虎律師指出，個(gè)人濫用“RUSH”會(huì)對(duì)人身造成損害，由此進(jìn)行管制存在合理性。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，執(zhí)法部門在辦理行政處罰案件中，應(yīng)當(dāng)做到認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、程序合法。

有當(dāng)事人反映，在個(gè)別省份涉及“RUSH”案件中當(dāng)事人遭受行政處罰，但沒有給當(dāng)事人書面的處罰決定書，這種情形是典型的程序違法，當(dāng)事人因?yàn)闆]有書面的處罰決定書，被變相剝奪了了當(dāng)事人行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利?！缎姓幜P法》第三十三條規(guī)定：違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰（法定不處罰）。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰（酌定不處罰）。如果情況符合該規(guī)定，對(duì)于所涉行政處罰案件不應(yīng)采取一刀切態(tài)度。

律師建議：遇到涉及“RUSH”案件，當(dāng)事人可以要求辦案人員出具執(zhí)法證件；訊問筆錄中如果出現(xiàn)與本人陳述不一致的，可以要求更正，如果不更正，有權(quán)利不在筆錄上簽名；一定要取得書面的處罰決定書，如果對(duì)處罰決定書不服，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟，提起行政復(fù)議或行政訴訟是法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利。

注：當(dāng)事人為化名