最近，一則新聞引發(fā)熱議：19歲女孩小夢擔(dān)任父親企業(yè)出納，挪用1700萬元公司資金打賞直播主播。父親發(fā)現(xiàn)后被迫賣房仍無法填補(bǔ)窟窿，企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營，巨額債務(wù)不能償還，最終只能帶女兒到公安機(jī)關(guān)自首，希望通過刑事程序追蹤贓款。面對巨額打賞，公眾最本能的反應(yīng)往往是把錢退回來，但現(xiàn)實(shí)要比樸素的情感冷酷得多。今天就和大家聊聊這背后的法律困境。

一、刑事報(bào)案，錢還沒追回，人可能先判了

看到報(bào)案，筆者的第一反應(yīng)是，父親報(bào)案或許能追回部分贓款，卻意味著女兒將面臨長期牢獄之災(zāi)。從法律定性上看，這起案件的核心首先不是能不能退打賞，而是刑事犯罪。作為企業(yè)出納，挪用公司資金用于個(gè)人揮霍，且數(shù)額高達(dá)1700萬元，極有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪?！缎谭ā芬?guī)定，職務(wù)侵占數(shù)額特別巨大的，量刑為10年以上有期徒刑甚至無期徒刑，并處罰金。若認(rèn)定為挪用資金罪，也可能7年以上有期徒刑。

二、為什么這1700萬基本打水漂了？

盡管父親寄希望于追回贓款，但法律的原則是，在保護(hù)沖動(dòng)消費(fèi)者的同時(shí)，更要保護(hù)交易安全。如果任何成年人都可以用沖動(dòng)消費(fèi)為由來要回錢款，整個(gè)社會(huì)的商業(yè)交易秩序就會(huì)崩潰。所以從司法實(shí)踐來看，成年人巨額打賞被全額追回的概率非常低。

這1700萬法律上的定性是服務(wù)合同和盲盒買賣合同。直播的打賞通常被視為對主播提供才藝和情緒價(jià)值的服務(wù)合同對價(jià)；直播中買到的盲盒一旦拆開，其商品屬性和期待價(jià)值就已經(jīng)消耗，無法復(fù)原。如果要求全額退款，商家的損失將無法得到賠償。所以盲盒部分基本不能追回。

本案中的女兒已經(jīng)19歲成年了，與未成年人打賞較容易退還不同，成年人具備完全民事行為能力，其行為默認(rèn)有效。根據(jù)《民法典》，要推翻這筆交易需要從意思表示真實(shí)性和公序良俗兩方面找破綻，但這非常困難：

如果僅以情緒沖動(dòng)、氛圍誘導(dǎo)為由，法律是不支持撤銷的。除非能提供確鑿證據(jù)證明平臺(tái)或主播存在重大誤解、欺詐或脅迫，才能被認(rèn)定為打賞時(shí)的意思表示不真實(shí)?；蛘咭忻鞔_證據(jù)證明主播明知這錢是挪用的公款，或者雙方存在不正當(dāng)男女關(guān)系（如婚外情）、涉嫌賭博等違背社會(huì)道德或者法律的行為，有違公序良俗的，打賞才可能被判無效。上海法院曾有判例，丈夫打賞女主播70萬元，法院認(rèn)定屬于正常娛樂消費(fèi)，配偶無權(quán)主張返還。

三、平臺(tái)與MCN機(jī)構(gòu)的責(zé)任很難證明

平臺(tái)和主播背后的MCN機(jī)構(gòu)責(zé)任取決于是否違規(guī)。如果沒有證據(jù)證明存在誘導(dǎo)欺詐、提供侵權(quán)盲盒或明知用戶挪用資金，交易即成立。平臺(tái)通常被認(rèn)定為提供技術(shù)服務(wù)和信息中介服務(wù)，按一定比例分成，主播收益合法。

直播平臺(tái)最大的爭議在于其誘導(dǎo)沉迷設(shè)計(jì)（如PK機(jī)制、榜一特效、專屬頭銜）。這精準(zhǔn)地拿捏了人性的虛榮心和勝負(fù)欲。然而，這也是一個(gè)世界性的監(jiān)管難題：管得太寬，產(chǎn)業(yè)蕭條；管得太松，悲劇頻發(fā)。所以實(shí)踐中，平臺(tái)只要不觸碰法律紅線，道德上的誘導(dǎo)指控很難在法律上轉(zhuǎn)化為退款的法定理由。

筆者兩年前就看到過新聞，社會(huì)人士呼吁對直播打賞適用“24小時(shí)冷靜期”和打賞限額，但一方面現(xiàn)實(shí)中這些制度在防范成年人、特別是擁有調(diào)度大額資金權(quán)限的成年人時(shí)，很難有實(shí)質(zhì)性的遏制作用。

另一方面這些制度對行業(yè)穩(wěn)定的殺傷力非常大。直播行業(yè)高度依賴打賞分成（通常平臺(tái)與主播5:5分成）。賦予用戶后悔權(quán)會(huì)直接導(dǎo)致大量高額打賞被撤回，嚴(yán)重動(dòng)搖行業(yè)的商業(yè)模式和主播的創(chuàng)作積極性。而且退款機(jī)制很容易被黑產(chǎn)利用，比如羊毛黨通過大額打賞獲取主播私人聯(lián)系方式或引流后立刻撤回，甚至與主播合謀刷單造勢洗錢。

四、打賞對應(yīng)的服務(wù)價(jià)格是否正常是立法突破口

直播打賞機(jī)制造成的社會(huì)問題已經(jīng)比較嚴(yán)重，犯罪分子以贓款揮霍性打賞，被害人血本無歸，普通人經(jīng)不住誘導(dǎo)傾家蕩產(chǎn)。學(xué)者劉浪秀在其論文《挪移型第三人涉案財(cái)物刑事追繳的判斷標(biāo)準(zhǔn)和范圍》中提出，如果刑事案件中的贓款被大額打賞的，追贓時(shí)應(yīng)判斷交易價(jià)格是否為合理對價(jià)，交易手段是否符合正常市場行為，以此判定主播和平臺(tái)對該收益是否具有善意。如果以此進(jìn)行審視，通過才藝表演短時(shí)間獲得上千萬收益的不合理性就會(huì)凸顯，此時(shí)受害者向主播及平臺(tái)追贓的法律路徑就會(huì)比較清晰了。立法補(bǔ)位，才是這類悲劇真正的終點(diǎn)。

本文作者：游云庭，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點(diǎn)。