（一）代持股存在的前提是合法行為。

實際出資人與名義出資人簽訂的代持股協(xié)議，應(yīng)當滿足《民法典》第143條規(guī)定的民事法律行為有效應(yīng)當具備的三個條件：①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；②意思表示真實；③不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。實踐中，當事人往往出于各種目的選擇代持股方式進行投資活動。其中不乏違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形。

比如，公務(wù)員與名義出資人簽訂代持股協(xié)議，約定由公務(wù)員出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東。由于該協(xié)議違反了《公務(wù)員法》第59條“公務(wù)員應(yīng)當遵紀守法，不得有下列行為：（十六）違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”的規(guī)定，導(dǎo)致該代持股協(xié)議無效；又如，法官與名義出資人簽訂代持股協(xié)議，約定由法官出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東。由于該協(xié)議違反了《法官法》第46條“法官有下列行為之一的，應(yīng)當給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（九）違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)的”規(guī)定，導(dǎo)致該代持股協(xié)議無效；再如，檢察官與名義出資人簽訂代持股協(xié)議，約定由檢察官出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東。由于該協(xié)議違反了《檢察官法》第47條“檢察官有下列行為之一的，應(yīng)當給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（九）違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)的”規(guī)定，導(dǎo)致該代持股協(xié)議無效；還如，人民警察與名義出資人簽訂代持股協(xié)議，約定由人民警察出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東。由于該協(xié)議違反了《人民警察法》第22條“人民警察不得有下列行為：（十）從事營利性的經(jīng)營活動或者受雇于任何個人或者組織”的規(guī)定，導(dǎo)致該代持股協(xié)議無效。

（二）實際出資人與名義出資人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依代持股協(xié)議確定。

代持股協(xié)議屬于不要式合同[1]，實際出資人與名義出資人也并不存在法定權(quán)利義務(wù)。故此，對于實際出資人與名義出資人權(quán)利義務(wù)的確定完全依據(jù)代持股協(xié)議的內(nèi)容。這些權(quán)利義務(wù)包括：投資權(quán)益的歸屬、股東資格的取得、股權(quán)的處分、未履行出資義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)、公司經(jīng)營風(fēng)險的承擔(dān)、公司事務(wù)的處理以及法律責(zé)任的追償?shù)取?/p>

另外，并非簽訂有代持股協(xié)議就一定存在代持股關(guān)系，也并非沒有書面的代持股協(xié)議就一定不存在代持股關(guān)系。一切還是應(yīng)以事實認定。人民法院報于2016年7月7日刊登的《江蘇省高級人民法院關(guān)于公司糾紛案件的調(diào)研報告》中也提到：“法律并未規(guī)定構(gòu)建隱名出資關(guān)系必須有書面合同；簽有代持股協(xié)議并不等同于建立了隱名出資關(guān)系，還應(yīng)根據(jù)約定據(jù)實認定”，“應(yīng)審查有無隱名出資的真實意思表示，以排除借款等其他法律關(guān)系”。

（三）代持股法律關(guān)系的處理遵循“內(nèi)外有別”的原則。

所謂“內(nèi)外有別”，是指在代持股狀態(tài)下，確認對外法律關(guān)系的以公示信息為主要依據(jù)；確認對內(nèi)法律關(guān)系的以內(nèi)部信息為主要依據(jù)。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、實際出資人與名義股東對代持股合同效力發(fā)生爭議，這屬于內(nèi)部法律關(guān)系，以代持股合同是否具有法律規(guī)定的導(dǎo)致合同無效的法定情形為處理依據(jù)。根據(jù)《民法典》第144條、第145條、第146條、第153條、第154條的規(guī)定，以下民事法律行為無效：①無民事行為能力人實施的民事法律行為；②限制民事行為能力人實施的，未經(jīng)法定代理人同意或者追認的民事法律行為；③行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為；④違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為；⑤違背公序良俗的民事法律行為；⑥行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為。

法律依據(jù)：《公司法司法解釋三》第24條第1款：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效?！?/p>

2、實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，這屬于內(nèi)部法律關(guān)系，以內(nèi)部信息，比如代持股合同作為處理依據(jù)。

法律依據(jù)：《公司法司法解釋三》第24條第2款：“前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。”

3、實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東信息，這屬于內(nèi)部法律關(guān)系，以公司其他股東意見為處理依據(jù)。

法律依據(jù)：《公司法司法解釋三》第24條第3款：“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。”

4、名義股東將名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，這屬于外部法律關(guān)系，以當事人取得股權(quán)是否善意為處理依據(jù)。根據(jù)《民法典》第311條的規(guī)定，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：①受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；②以合理的價格轉(zhuǎn)讓；③轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。當事人善意取得其他物權(quán)，包括股權(quán)的，參照適用該規(guī)定。

法律依據(jù)：《公司法司法解釋三》第25條第1款：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理?！?/p>

5、名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，這屬于內(nèi)部法律關(guān)系，以內(nèi)部信息，比如代持股合同作為處理依據(jù)。

法律依據(jù)：《公司法司法解釋三》第25條第2款：“名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

6、公司債權(quán)人請求名義股東承擔(dān)法律責(zé)任，這屬于外部法律關(guān)系，以公示信息為處理依據(jù)。

法律依據(jù)：《公司法司法解釋三》第26條第1款：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”

7、名義股東向?qū)嶋H出資人追償，這屬于內(nèi)部法律關(guān)系，以內(nèi)部信息，比如代持股合同作為處理依據(jù)。

法律依據(jù)：《公司法司法解釋三》第26條第2款：“名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

[1]不要式合同，是與要式合同相對的概念，是指當事人訂立的合同依法不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭方式，也可以采取書面方式。