作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

中醫(yī)門診部、養(yǎng)生館、醫(yī)師問診、一人一方是涉保健品詐騙案件中的常見模式和常用術(shù)語，辦案機(jī)關(guān)通常也會根據(jù)這些推銷話術(shù)和推廣方式，認(rèn)定涉案人員成立詐騙罪。但是在司法實(shí)務(wù)中，對于涉保健品領(lǐng)域的會銷模式和電銷模式兩種銷售模式下，哪些事實(shí)是成立詐騙罪的核心事實(shí)？涉案公司的哪些行為又是法律允許的銷售方式？這是保健品行業(yè)經(jīng)營商、代理商、推廣商一直關(guān)注的話題。

近期金律師接受了一起涉保健品經(jīng)營案件的咨詢，當(dāng)事人也對上述問題提出了疑問，我們和當(dāng)事人進(jìn)行了探討，提出了規(guī)范經(jīng)營和法律風(fēng)險(xiǎn)防控的意見，現(xiàn)結(jié)合近期辦理的幾個(gè)案例，對上述問題進(jìn)行歸納和總結(jié)，整理和回復(fù)當(dāng)事人的基礎(chǔ)上，服務(wù)于具體案件的辯護(hù)。

首先，涉保健品詐騙案件中，產(chǎn)品性質(zhì)、價(jià)格認(rèn)定、銷售方式、銷售話術(shù)使用、產(chǎn)品功能介紹、醫(yī)生身份是案件定性的幾個(gè)關(guān)鍵問題，其中又以銷售方式（是否將保健食品按照藥品進(jìn)行銷售）為最核心的定性爭議問題。

當(dāng)然，在具體案件中還存在諸多辦案機(jī)關(guān)指控的依據(jù)，或是當(dāng)事人認(rèn)為比較重要的事實(shí)，相比較于上述幾點(diǎn)核心問題，我們認(rèn)為就相對次要了。例如，我們在接受咨詢時(shí)當(dāng)事人提出，其公司最初是按照傳統(tǒng)的會銷模式，通過會議營銷的方式，向消費(fèi)者講解養(yǎng)生知識、贈送小禮品，吸引消費(fèi)者購買保健品。近年來由于會銷模式遇到困境，逐漸轉(zhuǎn)為線上電銷模式以及通過直播間的方式，進(jìn)行保健品銷售，當(dāng)事人擔(dān)心不同的經(jīng)營模式對于涉嫌詐騙罪的影響。

這個(gè)問題是比較傳統(tǒng)的問題，我們認(rèn)為，上述銷售方式的區(qū)別在于推廣的媒介不同，不論是會銷模式還是電話銷售，抑或是直播間銷售，只要產(chǎn)品本身和推廣內(nèi)容不涉及到欺騙手段，銷售、推廣媒介自然不是犯罪成本或犯罪工具。

其次，保健品的本質(zhì)是保健食品，合格的保健品是有國家批準(zhǔn)的保健食品批號。涉保健品詐騙案件中，有部分案件涉案公司銷售的是沒有批號或是自己生產(chǎn)的“三無產(chǎn)品”，對于銷售“三無產(chǎn)品”類型的案件，由于保健產(chǎn)品本身被全面否定，其后的銷售行為自然也無法合法化，其定性辯護(hù)的難度大。此外，此類案件辦案機(jī)關(guān)存在認(rèn)定其他罪名的可能性，主要是制假售假相關(guān)罪名的認(rèn)定?！叭裏o產(chǎn)品” 的定性也是辦案機(jī)關(guān)指控詐騙罪的核心事實(shí)之一。

但是司法實(shí)務(wù)中，絕大部分的涉保健品詐騙案件，涉案公司銷售的是有國家批準(zhǔn)文號的合格保健品。對于此類案件，從前提上來說，保健品本身是合格的，是國家允許流通和銷售的，銷售產(chǎn)品本身并沒有問題，其主要問題在于銷售方式、銷售話術(shù)上，是否存在詐騙手段。

再者，保健品的價(jià)格認(rèn)定，也是辦案機(jī)關(guān)指控的核心事實(shí)。辦案機(jī)關(guān)甚至?xí)o出具體的價(jià)格認(rèn)定，例如認(rèn)定涉案保健品的成本價(jià)是80元，銷售價(jià)為500元，從而認(rèn)定成本價(jià)與銷售價(jià)之間存在巨大懸殊，認(rèn)為價(jià)格懸殊是非法占有目的和詐騙罪成立的核心事實(shí)。

但是在具體的案例中，辦案機(jī)關(guān)的價(jià)格認(rèn)定可能存在片面性，在對產(chǎn)品的成本價(jià)認(rèn)定上存在偏差，甚至一些案件中認(rèn)定的是產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，忽視了產(chǎn)品經(jīng)過廠家銷售，涉案公司進(jìn)貨價(jià)格已經(jīng)高于生產(chǎn)價(jià)格的事實(shí)。同樣沒有考慮涉案公司的經(jīng)營成本，認(rèn)定產(chǎn)品的銷售價(jià)格是成本價(jià)格的幾倍或者十幾倍，不少具體案例中，涉案人員告知保健品的利潤大概只有20％-30％。由于指控和辯護(hù)立場的不同，“價(jià)格是否懸殊”在事實(shí)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上也存在不同。涉案公司的利潤空間、價(jià)格認(rèn)定，是此類案件中非法占有目的的辯護(hù)問題之一。

最后，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定的銷售方式的詐騙手段，主要體現(xiàn)為：冒充醫(yī)師、向消費(fèi)者宣傳一人一方，實(shí)際上使用的是通方或是現(xiàn)成制品、將保健食品當(dāng)做藥品進(jìn)行銷售，或者雖未使用藥品的表述，但是在產(chǎn)品的功能介紹上，實(shí)際按照藥品的功能功效進(jìn)行銷售和推廣。

我們處理的具體案例中，涉案公司一般會和幾名有醫(yī)師資格證的醫(yī)生簽訂合作協(xié)議，由幾名醫(yī)生定期在門診部、養(yǎng)生館或者線上坐診、解答問題。但是在日常的銷售中，是由業(yè)務(wù)員使用幾名醫(yī)師的身份進(jìn)行銷售推廣、與消費(fèi)者溝通。業(yè)務(wù)員向消費(fèi)者進(jìn)行簡單問診后，使用公司制定的話術(shù)，說明消費(fèi)者遇到的身體問題，并講解涉案保健品對于消費(fèi)者的作用，業(yè)務(wù)員會使用單人單獨(dú)配方的相關(guān)表述，讓消費(fèi)者信任。

上述兩個(gè)環(huán)節(jié)是此類案件中，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定詐騙罪的核心事實(shí)。但是從刑事辯護(hù)的角度，我們認(rèn)為單憑這兩點(diǎn)事實(shí)不足以認(rèn)定詐騙罪。其原因在于，如果涉案公司銷售的是合格保健品，亦沒有虛構(gòu)產(chǎn)品的功能和功效，只是對產(chǎn)品來源、產(chǎn)品生產(chǎn)方式、以及在銷售者身份上進(jìn)行一定的隱瞞或欺騙，尚且屬于民事欺詐的范疇，銷售行為直接對應(yīng)的給付行為仍然是產(chǎn)品，消費(fèi)者了解產(chǎn)品功效并實(shí)際獲取該產(chǎn)品，其銷售領(lǐng)域的欺詐手段尚未逾越，尚未達(dá)到刑事犯罪的范疇。

但是如果涉案公司明確宣傳其銷售的是藥品，或者在宣傳推廣中，強(qiáng)調(diào)涉案保健品具有“治療”、“根治”疾病的功能功效，則通常會認(rèn)定詐騙罪。

在此類案件中，部分涉案公司實(shí)際上也進(jìn)行了一定層面的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，包括嚴(yán)格制定公司的規(guī)章制度、嚴(yán)禁業(yè)務(wù)員使用違法違規(guī)表述、嚴(yán)格制定話術(shù)本不得使用藥品的表述、定期對業(yè)務(wù)員進(jìn)行抽查和處罰。

但是此類公司也可能被指控成立詐騙罪，其主要原因有兩個(gè)：其一是雖進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)防控，但尚不足以規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)，或者是對保健品行業(yè)涉詐騙犯罪的理解不足。例如一些公司吸取了“前車之鑒”，嚴(yán)格把控保健食品和藥品的表述，無論是公司層面的話術(shù)本、規(guī)章制度，還是銷售員的日常用語中，均嚴(yán)格禁止藥品的字眼，認(rèn)為不宣傳產(chǎn)品為藥品，自然就不會涉嫌詐騙罪。但是忽視了將食品宣傳為藥品，除了直接將“保健食品”表述為“藥品”，還包括將保健食品按照藥品的“治療”功效進(jìn)行描述的第二種方式。

例如金律師辦理的一起案件中，檢察機(jī)關(guān)指出：涉案公司雖然未使用“藥品”的表述進(jìn)行銷售和推廣，但是業(yè)務(wù)員在具體的銷售行為中，使用的治療、根治、治愈等表述，是只有藥品才具有的產(chǎn)品功效描述，實(shí)際上就是將保健食品按照藥品的功效進(jìn)行銷售，因此銷售手段具有詐騙性質(zhì)。

此外，部分涉案公司雖然在公司的規(guī)章制度、話術(shù)上有嚴(yán)格限制和禁止，但是在實(shí)際業(yè)務(wù)過程中，未能嚴(yán)格要求和把控業(yè)務(wù)員的銷售方式。部分業(yè)務(wù)員為了追求業(yè)績提成，違反公司規(guī)定使用違法違規(guī)表述進(jìn)行銷售推廣，一旦具有一定的普遍性，公司未盡職責(zé)、未能及時(shí)制止甚至默許的情況下，同樣可能會被認(rèn)定成立詐騙罪。

因此，涉案公司在宏觀上、整體上規(guī)范經(jīng)營行為、銷售方式是至關(guān)重要的，在對于每個(gè)業(yè)務(wù)員的具體經(jīng)營行為的管理和管控，也是規(guī)避刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)。

因此我們認(rèn)為，涉保健品詐騙案件中，詐騙罪成立與否雖受諸多因素的影響，但是核心事實(shí)有兩個(gè)：一是涉案公司銷售的產(chǎn)品性質(zhì)；二是銷售方式是否存在詐騙，是否直接或間接將保健食品按照藥品的表述，或者按照藥品的功能、功效進(jìn)行銷售，如上述兩點(diǎn)事實(shí)難以成立，則定性問題是值得探討的。