提出問題：

承包人未取得工期簽證文件，如何查明工期延誤的事實？如何界定工期延誤的責任？發(fā)包人不能證明工期延誤造成的實際損失，如何確定承包人的違約責任？

典型案例：

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：江蘇南通三建集團股份有限公司

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：青島海沃置業(yè)有限公司

一審判決：山東省青島市中級人民法院（2020）魯02民初1780號判決

二審判決：山東省高級人民法院（2019）魯民終2840號判決

再審裁定：最高人民法院(2020)最高法民申4963號裁定

南通三建再審理由：

一、二審判決認定南通三建應當承擔2013年11月30日之前的工期延誤責任，屬于認定事實不清。海沃置業(yè)公司與南通三建于2012年5月25日簽訂的《補充協(xié)議（二）》可證明之前的工期延誤是海沃置業(yè)公司的責任，不應由南通三建承擔。

二、工期延誤系海沃置業(yè)公司未按照施工進度計劃節(jié)點提供施工條件、延期付款、圖紙?zhí)峁┎患皶r、存在設計變更、使用功能改變、甲供材不及時、提前引入精裝修隊伍入場等導致。二審判決均未予考慮。

三、原判決混淆工程完工時間與竣工時間?！堆a充協(xié)議（二）》、2014年9月3日《會議紀要》、2015年8月13日《會議紀要》中的完工，均指南通三建實際施工部分的完工，并非整體竣工，二審以包含精裝修的整體竣工驗收時間作為南通三建完工時間，認定事實不清。

四、實際履行的合同是無效合同，違約金條款為無效條款，即使南通三建應當承擔部分工期延誤責任，在海沃置業(yè)公司未舉證發(fā)生任何損失的情況下，判決支持合同總金額26%的違約金，明顯過高，南通三建一、二審中均提出了違約金過高的抗辯。

裁判理由：

就本案工期延誤原因問題，海沃置業(yè)公司主張系因南通三建管理不善、組織施工不力、存在施工質(zhì)量問題等原因?qū)е?；南通三建主張系因海沃置業(yè)公司存在未按計劃節(jié)點提供施工條件、延期付款、設計變更、未及時提供圖紙等原因?qū)е?。海沃置業(yè)公司和南通三建均提交了相應的證據(jù)證明其主張，人民法院應當根據(jù)法律規(guī)定依法予以認定。海沃置業(yè)公司和南通三建在一審中均提交在工程施工過程中形成的《工作聯(lián)系單》作為證明己方主張的證據(jù)。雙方在合同履行過程中，均有通過《工作聯(lián)系單》就與工程施工有關(guān)的問題與對方進行聯(lián)系溝通的行為，且雙方認可這種方式可以反映合同的實際履行情況?！豆ぷ髀?lián)系單》可以作為判斷案涉工程施工過程中相關(guān)事實的依據(jù)。

一審判決認為南通三建雖以《工作聯(lián)系單》、《會議紀要》等證據(jù)主張系因海沃置業(yè)公司原因?qū)е鹿て跍?，但是既未申請工期簽證、又未就此提出明確延期申請，存在履約不慎，故酌情順延。二審判決認為南通三建對其主張未提供充分證據(jù)，維持一審判決。

本院認為，一、二審判決未結(jié)合雙方舉證對工程逾期責任分析認定，基于南通三建未提交工期順延簽證，無法具體確定工期順延天數(shù)的情況，即概括酌定工期延誤天數(shù)，計算違約金數(shù)額，認定的基本事實缺乏依據(jù)。主要存在如下問題：

第一、關(guān)于2012年5月25日《補充協(xié)議（二）》簽訂之前的逾期竣工違約責任問題。海沃置業(yè)公司與南通三建于2012年5月25日簽訂的《補充協(xié)議（二）》已經(jīng)對開工時間重新約定為2012年6月2日，且從其內(nèi)容看，海沃置業(yè)公司同意向南通三建打包支付650萬元，包括簽證費用及海沃置業(yè)公司可能承擔的未按施工進度計劃節(jié)點提供施工條件、延期付款等索賠費用，海沃置業(yè)公司在該協(xié)議中并未主張系南通三建導致工程逾期，一審判決仍然酌情認定2012年5月25日之前南通三建承擔逾期竣工違約金1785600元，認定事實的依據(jù)不足，二審判決亦未予以糾正。

第二、關(guān)于南通三建主張海沃置業(yè)公司遲付工程進度款從而影響工期的問題，二審判決認為，2014年9月3日雙方簽署的《會議紀要》載明：“乙方不得以任何費用問題影響工期”，故南通三建以海沃置業(yè)公司遲付工程款為由主張不應支付逾期竣工違約金的理由不能成立。本院認為，即便該約定解釋為南通三建不得以海沃置業(yè)公司遲延支付工程款影響工期，也僅能約束2014年9月3日以后的履行行為，對此前雙方合同履行行為，仍應審查是否因海沃置業(yè)公司未按期支付工程款導致工程逾期。

第三、關(guān)于其他影響工期的事由問題。南通三建提交的證據(jù)可以證明，其在施工中反映過案涉工程存在設計變更、圖紙交付不及時、甲供材不及時、精裝修施工提前入場等問題，應審查是否存在上述情形，以及對工期是否有影響，而不能僅以南通三建未提交延期簽證為由不予審查認定。

第四、合同當事人在本著誠實信用履行合同的同時，也應當兼顧公平。案涉工程于2016年12月30日通過竣工驗收，南通三建的投入已經(jīng)物化于案涉工程中，由海沃置業(yè)公司取得。二審判決對違約金數(shù)額的認定，不利于平衡保護發(fā)包人和施工企業(yè)利益。根據(jù)另案生效判決，案涉工程總造價為2.48億元，原判決認定的逾期竣工違約金為64529600元，達到工程造價的26%，遠遠超出施工方的預期利潤。南通三建原審中是否主張調(diào)整違約金，以及原審法院是否予以釋明？如果南通三建主張調(diào)整違約金，違約金的數(shù)額除考慮違約造成的損失外，還應當結(jié)合合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。

判決結(jié)果：

一、指令山東省高級人民法院再審本案；

二、再審期間，終止原判決的執(zhí)行。

審 判 長　汪治平

審 判 員　王　丹

審 判 員　謝愛梅

二〇二一年六月七日

和銘律師分析

關(guān)于工期順延的舉證責任與審查標準，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第10條第1款規(guī)定：“當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持?！睋?jù)此規(guī)定，工期簽證是承包人證明工期順延的首要證據(jù)，但不是唯一證據(jù)，本案承包人提供了《工作聯(lián)系單》、《會議紀要》，證明曾就工期順延問題向發(fā)包人提出要求，并進一步提供證據(jù)證明涉案工程存在設計變更、圖紙交付不及時、甲供材不及時等導致工期延誤的客觀事實，但是一審二審法院均未實質(zhì)性審查，僅僅以承包人未取得工期簽證為由判決其承擔高額違約金，裁判方法可謂“簡單粗暴”！

建筑行業(yè)普遍存在簽證難，解釋第10條第1款也為承包人提供了應對思路，即承包人首先應當在正確的時間發(fā)出一封正確的信，即發(fā)出“順延申請”，其次應當在施工合同履行過程中不斷收集導致工期延誤的證據(jù)。

根據(jù)中國建筑業(yè)協(xié)會發(fā)布的《2021年建筑業(yè)發(fā)展統(tǒng)計分析報告》，建筑業(yè)產(chǎn)值利潤率自2014年達到最高值3.63%后，總體呈下降趨勢，2021年建筑業(yè)產(chǎn)值利潤率為2.92%，跌破3%，為近十年最低。可見，建筑行業(yè)是微利行業(yè)，而本案一審二審法院判決的逾期交工違約金占工程價款的26%，遠遠超出建筑行業(yè)的產(chǎn)值利潤率，這也是本案啟動再審的重要理由。

本案的發(fā)包人無證據(jù)證明其實際損失，客觀上又存在發(fā)包人逾期提供圖紙、逾期支付工程款導致工期延誤的情形，且一審法院重復處理《補充協(xié)議（二）》簽訂之前的逾期交工違約金，故最高人民法院裁定指令山東省高級人民法院再審本案，并指出應當根據(jù)發(fā)包人損失程度，并結(jié)合合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。（文/北京和銘律師事務所）