作者：廣強知產(chǎn)刑案團隊 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的客觀構(gòu)成要件之一就是“在同一種商品上”使用商標權(quán)利人的商標，換一句話也就是，如果是在類似的商品上，或者說是在不同種的商品上使用商標權(quán)利人的商標，則不構(gòu)成犯罪。

在刑事司法實務(wù)領(lǐng)域中，不支持跨類保護。這與民事侵權(quán)領(lǐng)域極不相同，在民事司法領(lǐng)域，如果是在類似的商品上使用商標權(quán)利人的商標，也是構(gòu)成商標侵權(quán)的；如果涉案商標是馳名商標，就實行跨類保護，只要是在商品上使用，無論是使用在什么商品上，都構(gòu)成商標侵權(quán)。

從這個角度看，我們國家的刑法只處罰商標侵權(quán)中最惡劣的那一部分，即只處罰同一種商標上使用相同商標的行為，這體現(xiàn)了刑法的謙抑性，即刑法這個大殺器，只在最后階段，迫不得已時才使用。

根據(jù)這個思路，我們就可以歸納出一個極其關(guān)鍵的無罪辯點，那就是在假冒注冊商標類刑事案件中，當事人將商標使用在同一種商品上，還是使用在相似的商品上：如果是前者，可能構(gòu)成犯罪；如果是后者，則不構(gòu)成犯罪。

第一，名稱一樣，但用途不一樣的，不是同一種商品，無罪

江某容于2008年7月在廣州市白云區(qū)**路**中街**號**房成立了廣州**機電設(shè)備有限公司，向**科技（深圳）有限公司等銷售假冒的“多米諾”牌A200型噴碼機3臺，銷售金額177000元，銷售“多米諾”其它貨物價值32600元，合計209600元。孫某、王某在明知**公司沒有獲得“多米諾”公司授權(quán)許可的情況下，根據(jù)**公司安排，為負責假冒注冊商標的“多米諾”噴碼機提供安裝、維修及保后服務(wù)。2012年8月3日11時許，民警司抓獲上述被告人，當場繳獲該公司會計檔案記帳憑證一本。

根據(jù)國家工商行政管理總局商標局商標函字【2014】118號《關(guān)于第G7XX885號“DOMINO”商標有關(guān)情況的復(fù)函》，商標權(quán)利人英國多米諾印刷科技有限公司（以下簡稱多米諾公司）是“多米諾”商標的商標權(quán)利人，在1995年的時候，多米諾公司分別在第七類、第九類商品上申請注冊了“DOMINO”商標，但在2008年的時候，多米諾公司在第七類商品上的商標因為沒有續(xù)展的原因，被商標行政管理部門注銷了，現(xiàn)在只有在第九類商品上的商標還處于有效的狀態(tài)。

為什么被告人銷售的商品與多米諾公司的商品不是同一種商品呢？

根據(jù)人民法院的意見，雖然雙方的產(chǎn)品都是噴碼機來的，但是用途不一樣，所以不是同一種商品。噴碼機分為兩種主要用途：第一種主要為工業(yè)用機械設(shè)備或工業(yè)成套設(shè)備的組成部分，屬于第七類商品；第二種主要為家用普通商用的小型電子設(shè)備，則屬于第九類商品。被告人銷售的噴碼機屬于工業(yè)用途的噴碼機，不是家用的噴碼機，因此屬于第七類商品，不是第九類商品，由于多米諾公司商標的保護范圍只限于第九類商品上而不包含第七類商品，所以被告人無罪。

第二，用途類似，但原材料不一樣的，不是同一種商品，無罪。

2017年7月始，林某為獲取非法利益，以每瓶人民幣15元的價格向上家馬某收購假冒的“樂家老鋪”“一代女皇”益生菌酵母軟糖，再以每瓶18.5元至21.5元的價格通過微信等出售。同年9月14日，公安人員查獲位于本市白云區(qū)**街**號**樓的加工點，并繳獲上述假冒產(chǎn)品成品10瓶、生產(chǎn)機器4臺、半成品及包材等物品1批。經(jīng)計算，林某實際向馬某購入假冒“樂家老鋪”“一代女皇”益生菌酵母軟糖共400余件20000余瓶，支付貨款約320990元。

這個案件中，為什么林某無罪呢？

原來涉案“樂家老鋪”注冊商標核定使用商品為茶葉代用品、茶飲料、食用葡萄糖、咖啡飲料，屬于商品分類表中第三十類第二組中的商品；涉案“一代女皇”注冊商標核定使用商品為冰淇淋、豆粉、家用嫩肉劑、酵母、面包、食品用香料（含醚和香精油除外），也是商品分類中第三十類第十三組中的商品。然而經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)保護司認定，涉案“益生菌酵母軟糖”是商品分類中第三十類第四組中的商品，雖然被告人使用的商標與商標權(quán)利人的商標都是使用在第三十類上，但是被告人的商品是第四組中的商品，商標權(quán)利人的商品分別是第二組、第十三組中的商品，因此被告人與與商標權(quán)利人的兩個注冊商標核定使用商品不相同。

總結(jié)：怎么區(qū)分同一種商品和類似商品

正如前面所述，假冒的究竟是同一種商品，還是類似的商品，這涉及到罪與非罪的問題，那么，怎么區(qū)分同一種商品與類似商品，避免把類似商品看成同一種商品，就非常關(guān)鍵了。

所謂的類似商品，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。由于同種商品與類似商品之間，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者同種商品與類似商品之間存在著容易混淆的特定關(guān)系，有時候，在確定是同一種商品，還是類似商品，并不是一件容易的事情。有時候，甚至司法機關(guān)也弄不清楚，在這種情況下，律師的發(fā)揮的空間就比較大了。

一般情況下，在區(qū)分是同種商品還是類似商品時，可以考慮如下幾種規(guī)則：

第一，名字不同，但是名稱、用途、功能或銷售渠道等方面實質(zhì)上是一樣的，很多時候，完全可能被認定為是同一種商品。比如“面”和“面粉”、“湯圓”與“元宵”。

第二，名字相同，但是用途、功能等方面，存在差異的，可能會被認定為類似商品。譬如都是叫做棉簽，但是在商標法意義上，化妝用的棉簽與醫(yī)用的棉簽，由于用途不一樣，所以不是同種的商品，前者在商品分類表是屬于第三類商品，后者在商品分類中屬于第五類商品。例如都叫做紙巾，對于浸化妝水的薄紙，或者浸卸妝液的薄紙，與衛(wèi)生紙巾也不是同種商品，前者在商品分類表上屬于第三類商品，后者在商品分類表屬于第十六類商品。

第三，原則上，商品分類表對商品類別的劃分，具有很大的借鑒意義。

一種在認定商品是相同還是類似時，一個比較直觀的方法，就是根據(jù)商品的名字，確定其在商品分類表中的位置。如果商標權(quán)利人核定使用的商品位商品分類表的a類b組中，當事人的商品位于商品分類c類d組中，那就極其可能不是同種商品，而是類似的商品。

另外，就算被害人的商品也是位于a類b組中，通常情況下，b組也是多種具體商品的組合，如果商標權(quán)利人的商品是b組中的e商品，當事人的商品是b組中的f商品，那么也有可能不是同一種商品，而是類似的商品。

例如，在商品分類表中，第二十五類是“服裝、鞋、帽子”，“服裝”在第二十五類第一組至第五組中，假設(shè)商標權(quán)利人與被告人使用商標的商品都是“褲子”，商標權(quán)利人的商標是使用在“緊腿褲”上，那就是第二十五類第一組中標號為250168的商品，被告人的商標是使用在“裙褲”上，那就是商品分類第二十五類第一組中標號為150164的商品。雖然雙方都是在第二十五類第一組中的商品，但位置不一樣，所以不是同種商品，而是相似的商品。如果被告人的商標是使用在“游泳褲”上，那么，它的位置就是在商品分類表第二十五類第三組中了，而商標權(quán)利人的“緊腿褲”是在第二十五類第一組，兩者分別位于同一類的不同組中，那就更加明顯不是同種商品了。

第四，對商品的類別存在爭議，無法確定時，可以申請司法機關(guān)與商標行政管理部門聯(lián)系，讓其出具書面意見，提供給司法機關(guān)參考。

在江某容假冒“多米諾”噴碼機案、林某假冒“樂家老鋪”、“一代女皇”益生菌酵母軟糖案中，司法機關(guān)根據(jù)辯方的申請，聯(lián)系到了商標行政管理部門，征求商標行政管理部門的意見。收到司法機關(guān)的函件后，商標行政管理部門也很重視，組織相關(guān)工作人員對司法機關(guān)提出的疑問進行了深入的研究，并出具了書面意見給司法機關(guān)，司法機關(guān)就是充分考慮了商標行政管理部門的意見后，才得出了江某容、林某罪名不成立的結(jié)論。