宅基地使用權之法理重塑

湯文平

暨南大學法學院教授

《蘭州學刊》2015年第5期

　　 摘要：宅基地上農(nóng)民私權之界定，一直是緊緊維系著其處分自由的核心問題，也是安全、穩(wěn)妥地實現(xiàn)交易之時，必須先行厘清的關鍵性問題。其權利主體有待明晰，權利客體亦需在亂象中逐一敲定，甚至權利本身的取得與喪失，取得是否“有償”等等，都仍是有待深入梳理的、深入解析的系統(tǒng)性問題。

關鍵詞： 宅基地使用權； 主體； 客體； 權利的取得； 有償

人所共知，我國物權法立法的重要使命是清理物權。諸如宅基地使用權之類的“權利”此前雖已多有規(guī)定，但有關規(guī)定大都是“兵來將擋，水來土掩”式的急就章，與法典立法相去甚遠。于是這些“權利”在一些基本性格上都面目模糊，是否物權未嘗沒有爭議。如果認為這些面目模糊的“權利”一經(jīng)載入物權法即可鯉魚跳龍門，當然升格為完整物權，那么這種“物權清理”的價值與“鋸箭法”沒多少分別：貌似解決了問題，其實“箭頭”仍在，創(chuàng)傷依然。而《物權法》第十三章顯現(xiàn)的正是這種清理思路——寥寥四個條文，看不出任何制度完善和創(chuàng)新的努力。僅就該章而言，物權法的價值已在不知不覺中大打折扣。當然，就像制度經(jīng)濟學所認為的那樣，在沒有交易的場景里，產(chǎn)權界定是否清晰并不重要，只有而當產(chǎn)權進入流動時，對它的界定才變得極為重要。于是我們看到，宅基地上的限制私權處分和回避權利界定竟然形成一種互為因果、互相牽制的“玉連環(huán)”：一方面，權利界定是很有難度的，而這項高難度的工作只有在放開私權處分時才會變得迫在眉睫；另一方面，只有對權利做好精確界定，才能安全、穩(wěn)妥地放開私權處分——既然艱難的權利界定工作一時之間完不成，私權處分的“泄洪閘”就只好關下去了；而私權處分的閘門既然還關著，高難度的權利界定工作豈非就不那么急迫了？面對這么一個“玉連環(huán)”，如果被惰性所征服的話，“上策”自然只剩立法逃逸了，省掉的是法律人的麻煩，增加的是農(nóng)民財富不自由、無效率的代價。筆者既主張以農(nóng)民財富處分自由為起點，就只能直面難題，勉力在權利群體系視野里重塑權利群的基石——宅基地使用權。

一、宅基地使用權主體之辨

“家”作為微觀經(jīng)濟體在我國有悠久的歷史，20世紀80年代發(fā)生在農(nóng)村的偉大改革也就是從人民公社向“家”的回歸，所以作為“家”在戶籍上的反映，“戶”就成為農(nóng)地使用權和宅基地使用權理所當然的主體，很少有人深入體察這種以“戶”為主體的權利歸屬形態(tài)，對私權利益的分配和變動到底有什么意義，或者反思在公有制的場景里，按“戶”分配制度對傳統(tǒng)中國村社之“家”所產(chǎn)生的深刻沖擊。而有關立法和政策則在老百姓創(chuàng)造性的步伐之后亦步亦趨，將“增人不增地、減人不減地”、“一戶一宅”等極不精確(卻有深刻意義)的經(jīng)驗層面的東西寫進條文，然后陳陳因襲、萬事大吉，始終未能在私權型構的高度來反思這些做法。

“戶為主體”在民法既有體系里究應如何定位，這會對權利的存續(xù)和行使造成大的影響。戶既非自然人，亦非法人，顯然不是一般意義上的民事主體。傳統(tǒng)民法以共同共有解釋普通的家庭財產(chǎn)關系，但是我國宅基地使用權的特殊分配制度決定了，這種解釋方法在宅基地上行不通。在宅基地初始分配中，有權分取宅基地使用權的人不但是戶的成員，而且也是集體的成員。當戶的某一成員因升學、招干、締結婚姻等原因脫離戶籍而失去集體成員身份時，他仍可以不失為家庭成員，從而對家庭一般財產(chǎn)享有共有權(此處也顯示出戶籍與家庭成員身份間的不一致性)，但是他對無償分給的宅基地是否仍然享有權利就很有疑問了，雖然現(xiàn)行法對此未予交待，但是根據(jù)制度目的的回答應是否定的?？梢娬厥褂脵嗯c家庭共有財產(chǎn)之間存在區(qū)別。個人財產(chǎn)或夫妻共有財產(chǎn)也不能解釋宅基地使用權，例如多數(shù)農(nóng)民住宅是家長在闔家分受的宅基地上建成的，房屋應屬個人財產(chǎn)和夫妻共有財產(chǎn)，可以遺囑指定繼承，易言之，家庭成員中的非集體成員以及家庭成員之外的其他人也可能成為房屋新主人。但是宅基地使用權不構成遺產(chǎn)。當戶內(nèi)成員死亡，其余成員繼續(xù)對宅基地為用益，并非繼承得來的結果，而直接是“戶為主體”的作用。當戶內(nèi)全部成員死亡時宅基地使用權的存在即失其目的，應由集體收回，當然其上房屋仍可因繼承由他人取得所有權，至于房地關系已于上文做過分析。不僅家庭共有財產(chǎn)、夫妻共有財產(chǎn)、個人財產(chǎn)都解釋不了這種權利歸屬形態(tài)，日耳曼法的總有和合有也同樣解釋不了，因為這兩種共有形態(tài)的特色是集體與成員之間的“所有權質(zhì)的切分”，在本質(zhì)上仍是土地的分散利用，而宅基地使用權在戶內(nèi)來講根本不強調(diào)分散利用，而更以共同用益為常態(tài)。筆者認為，就制度目的來說，宅基地使用權的歸屬可類比于財團，為抽象之“戶”的利益而長期存續(xù)。我國在農(nóng)村采取宅基地無償分配制度，追求的是居者有其屋，最理想的狀態(tài)無非是一戶一處宅基地，然后在此空間安居樂業(yè)，

繁衍生息，當戶的所有成員均遷出或死亡時，宅基地使用權即告消滅，集體收回控制權。但只要戶沒有解體，即使只有一個成員傳其薪火，即可對抗集體的所有權，至于單個成員則永遠沒有分割請求權。大家庭分戶時宅基地使用權的分裂不會否定財團的定性，這已經(jīng)不是單個成員的分割請求了，而是戶與戶之間的讓渡，或者說財團的裂變。將宅基地使用權歸屬型態(tài)定性為“財團”并非出于純理論的偏好，而是指導立法的必需。家庭財團在比較法上有豐富的經(jīng)驗可供參考。如意大利民法典上的“家庭財產(chǎn)基金”、瑞士民法中的“家財團”，它們的一個共同點即在于為特定目的而將特定財產(chǎn)從其他財產(chǎn)中區(qū)隔開來，并就財產(chǎn)權利的轉(zhuǎn)讓和設定負擔設定了限制，并強調(diào)未成年人保護。這些經(jīng)驗支持了上文有關宅基地使用權應限制轉(zhuǎn)讓的主張，并提醒我們就其他處分方式也應考慮對特殊受益人(如婦女兒童)的保護。如家長以個人資金利用宅基地建房，此時房屋所有權固然可歸其一人所有，但其他成員將自動享有法定居住權；家長賣房或在宅基地上為他人設立地上權，均應設置對其他成員的特殊保護程序，比如應經(jīng)全體共居人同意并另行安排居所。

以戶為主體的分配制度在宅基地使用權上造成的土地浪費比農(nóng)地使用權要嚴重得多。原因在于后者的調(diào)整牽一發(fā)而動全身，所以“增人不增地、減人不減地”一經(jīng)提出迅即風靡全國并且得到較好的執(zhí)行，而宅基地的增減卻往往是局部的，許多情況下在各自原有的自留地里就解決了，監(jiān)督很不得力。再加上宅基地分配制度以“增戶則增地”實際否定了“增人不增地”的自然規(guī)訓在宅基地上的推行。立個戶頭就能免費分取一塊土地的錯誤制度，引導今日中國農(nóng)村戶的建設誤入歧途——傳統(tǒng)的共居同產(chǎn)的大家庭裂變?yōu)閮?、三口之家，隨處圈地，大肆浪費。于是，建國以來耕地數(shù)量一路走低。其實，建筑技術發(fā)展到今天，根本就不應允許隨處挖一大塊田地建一層平房配一溜牛欄豬圈，而應該引導大家庭集中財力在一處宅基地向多層建筑發(fā)展。因此，首先建議在允許“增戶增地”的同時，將已在大家庭宅基地里分配過份額的人在新宅基地上扣除份額。其次，當所在集體存留有舊宅基地時，就嚴禁批給新宅基地，只允許接受舊基地或者在原戶使

用的宅基地上擴建。在農(nóng)村宅基地使用權初始分配時，一戶一處宅基地的原則不但要堅持，而且要強化，強化之道就在于引導大家庭多層共居，并逐漸向村宅整體規(guī)劃發(fā)展。

當然農(nóng)民的分戶習慣仍應尊重，這樣就會出現(xiàn)大家庭共居而不同產(chǎn)的現(xiàn)象，區(qū)分所有制度將因此而在農(nóng)民住宅上獲得“用武之地”，而且宅基地的社保特性也會使區(qū)分所有制度在此處的適用更為多彩多姿，對此將于“條文試擬”部分再作探討。

二、宅基地使用權客體之辨

以上所有討論基本上都是以農(nóng)村宅基地為場景的，實際上宅基地使用權的客體并非沒有爭議，比如一些有力說就主張應當將農(nóng)村宅基地和城市宅基地一體立法，甚至更進一步主張將包括宅基地在內(nèi)的所有建設用地冶于一爐，通稱地上權或基地使用權，以實現(xiàn)真正的體系化。這些觀點雖然不被《物權法》所取，但并不表示已經(jīng)沒有探討的必要，鑒于持論者多為國內(nèi)學界相當有力的學者，日后法律解釋大受影響當在預料之中。由于法典形式理性的體系化偏好，引地上權制度一體把握各種建設用地權在法律解釋上猶如水就濕火就燥，絕對不是所有制造成的客體之分所能阻擋的。這種趨勢不僅事關我國物權法理論的構建，而且必將對法律運行產(chǎn)生根本性影響，立法者在取舍之間應當有個交待，否則不僅會在立法技術上為人所輕，也會成為法律解釋亂局的始作俑者。拙見初步主張，對農(nóng)村宅基地和國有土地上的宅基地還是以分開立法為宜，主要原因有二：一是因為農(nóng)村宅基地上私權的分配、存續(xù)、流動都深受其社保特性的影響，所以制度呈現(xiàn)

出獨有的特征；二是目前的國有土地上的宅基地實是一鍋大雜燴，里面有私有土地轉(zhuǎn)換而來的宅基地，有80年代國家根據(jù)當時城鎮(zhèn)人口實際需要撥付的宅基地，還有商品房宅基地，所以對它們和農(nóng)村宅基地使用權一體概括處理，可能會在不自覺當中回避了一個關鍵問題：當前公有制下自發(fā)形成的形形色色的土地分散利用制度迫切需要整理，有必要將其中應由債法調(diào)整或者甚至應由公法調(diào)整的范圍剝離出來重新進行體系化處理。

不過在農(nóng)村住宅中，典型的宅基地使用權制度能否一體適用，仍頗費斟酌。其例大約有三。第一種是荒灘、荒地等“四荒”農(nóng)用地上的配套住宅，經(jīng)拍賣、招標等手段進入流轉(zhuǎn)市場的“四荒”土地使用權可以自由處分，與宅基地按戶分配之社保特性也徹底脫鉤，所以這些住宅的法律地位應另作斟酌。筆者認為，應視之為該宗四荒土地使用權的從物，使其處分、存滅與后者同一命運。第二種是因村社重整或災后重建形成的區(qū)分所有型農(nóng)村住宅小區(qū)。例如目前在天津、北京等地迅速流行的農(nóng)民以宅基地置換房屋，“就地上樓”，村社重整以后形成了大量高層住宅樓，其中有些房屋返還給出地的農(nóng)民，剩余的則予出售，以售得款項補貼建設項目。對此在法律上留下的疑問是，原出地農(nóng)戶及新入住戶對住宅樓所占土地分別是什么關系。這個問題的回答直接影響產(chǎn)權歸屬和住戶之間、住戶與集體之間甚至住戶與國家之間的法律關系。據(jù)有關報道，目前天津似乎是往宅基地置換完整產(chǎn)權“商品房”努力，其制度前提應該包括國有土地出讓收益的讓利(即悉數(shù)反哺于村莊建設)、農(nóng)民之社保與土地脫鉤，順利與否，仍待觀察。而北京市的政府和民眾，顯然仍在為“天津模式”與非法“小產(chǎn)權房”之間究竟有何區(qū)別而迷惑。筆者認為，如經(jīng)征地出讓程序，新建樓宇已為國有土地上的商品房，即使事實上用作農(nóng)民住宅，宅基地使用權制度也無適用余地了，對照宅基地固有的社保特性，天津模式強調(diào)農(nóng)民社保體系的完善是必要的。如未經(jīng)征地，出地置換房屋的農(nóng)民應該對全部占地享有宅基地使用權，其他購房入住的住戶雖對其房屋專有部分和共有部分分別依區(qū)分所有制度享有產(chǎn)權，對基地則不享有“宅基地使用權”。按照上文主張的權利群堆疊思路，其他住戶對基地所享有的是疊加于宅基地使用權之上的次級利用權。具體參見上文第二章之法理分析和下文第四章之條文試擬。第三種是無宅基地分配指標作根據(jù)的違章住宅，也是狹義的“小產(chǎn)權房”，其癥結主要在于執(zhí)法不嚴，而不是立法或法律解釋的問題，這類客體自然也不是宅基地使用權制度的適用范圍。

三、宅基地有償使用之辨

農(nóng)村宅基地一直都是無償使用，在1990年，曾有一些地方試行有償使用制度，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于1993年明令取締，理由是為了減輕農(nóng)民負擔。從保障農(nóng)民基本居住權利的角度來看，這種無償?shù)淖龇ㄊ峭耆侠淼?，必須堅持?？墒且坏┯懻摮隽吮Ｕ限r(nóng)民基本居住權利的范圍，有償或無償就還得具體情況具體分析，《物權法》作為法典立法的成果應當就此復雜主題分出層次，展現(xiàn)創(chuàng)意，蕭規(guī)曹隨難謂適當。

基于宅基地上權利堆疊的思路，宅基地的有償使用也可以分為三個層次，從而使宅基地的有償使用和宅基地使用權有償化相互之間有了區(qū)別：第一層次是指宅基地使用權人有權對地上權人、承租人收取租金；第二層次是指集體作為所有權人在某些特殊情形下對宅基地使用權人收取使用費；第三層次是指集體作為土地所有權人在某些特殊情形下有權對宅基地上建物所有權人收取租金。其中僅第二層次的“有償”屬于宅基地使用權有償化的范疇，這與宅基地使用權的保障性似相違背，但是當利用宅基地的“戶”因成員死亡、遷移等原因巨幅減少成員時，如果永遠維持無償也不合理，還會觸發(fā)道德風險。比如：

農(nóng)民甲、乙之子丙長大成人后另立一戶申領了新的宅基地，后丙之子丁又落戶于甲、乙原戶，甲、乙去世后，丙本應就繼承而來的舊宅向集體交納法定地上權租金，且宅基地使用以舊宅使用期為限，現(xiàn)在則因丙之子丁仍為原戶成員，故原戶不解體，原宅基地使用權也不消滅。這樣的效果實際上是使不符合分戶條件的新戶提前分了戶。

反之，如果對成員縮減的舊戶收取使用費的話，應可減少這種規(guī)避法律行為的發(fā)生，并且也會促進人們在申領宅基地時更加理性一些，而不是多多益善。

對于宅基地超標部分在依法拆除前可予執(zhí)行罰，這是行政法的問題，與收取使用費不同。

第三層次的有償主要體現(xiàn)在原宅基地使用權已消滅(如“戶”因種種原因解體)而在建物所有權人和土地所有權人之間成立法定權源的情形。許多學者已經(jīng)注意到了，當前宅基地制度的“死穴”之一是“空心村”現(xiàn)象，該現(xiàn)象的根源一方面是多余住宅難以流轉(zhuǎn)，另一方面即在于宅基地使用權應消滅而未消滅，宅基地的使用缺乏自無償轉(zhuǎn)入有償?shù)闹贫劝才拧８鶕?jù)“空心村”現(xiàn)象造成的觸目驚心的土地浪費，制度創(chuàng)新是刻不容緩的大事。根據(jù)問題根源的雙重性，制度創(chuàng)新也應從兩方面入手，一則要如上文所述的促進宅基地上的私權流轉(zhuǎn)，從而提供資源有效配置的渠道，二則要如此處所主張的通過有償化增大土地浪費行為的成本，從而推動流轉(zhuǎn)。

隨之而來的問題是，誰有權收取使用費？收多少？如何收？如何用？對于上述第一層次的租金，自以交由當事人自治為宜，協(xié)商不成時可提交司法裁決。就后兩層次的收益，讓政府來享有集體所有的宅基地的收益顯然不當，而讓集體直接支配這批收益，極有可能激發(fā)集體大肆批地收錢的欲望。比較妥當?shù)慕鉀Q辦法是由縣級政府的有關部門代村民集體收取并按各集體建立專門帳戶。對其使用，一定要確保每一筆用到土地或個人身上，避免由個別村干部以村民集體名義來染指。這種做法不僅是基于保證集體成員利益的考慮，還涉及遏制土地浪費的考慮。實踐證明，土地有償交易往往成為基層權力尋租宰割集體土地的“屠宰場”，所以從利益分配上阻斷其動機的發(fā)生之源極端重要。為了激勵村民與這種浪費土地的尋租行為作斗爭，物權法可參考公司法中股東派生訴訟制度為村民配置權利，當集體應收費而不收或少收、收費后作違法用途的，村民個人可提起訴訟維護集體利益。

另有人認為，宅基地使用權無償使用既然是為了農(nóng)民自己居住，則凡是超出這個目的的就要轉(zhuǎn)入有償，所以不但賣房時要從房價中剝離出地價，或者像劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓那樣預交“土地使用費”，甚至租房也應從租金中提取使用土地的對價。筆者以為這種見解不足取。因為宅基地使用權既是用益權，其權能應包含了使用和收益，而因允許他人使用宅基地所生的權利孳息正屬收益的應有之義。有償使用以后，必然會有交費遲延甚至拋棄權利的情形發(fā)生，可按境外地上權撤銷和拋棄的方法辦理。對此將在下文“條文試擬”部分另述。

四、權利之取得與喪失之辨

農(nóng)戶經(jīng)設定行為可原始取得宅基地使用權。《物權法》就此設定行為作出了授權立法的規(guī)定，鑒于無償分配宅基地使用權具有比較強烈的公法色彩，且因各地的情況不同而有不同制度安排的要求，筆者認為這種做法是適當?shù)?。對于傳來取得，上文“宅基地上私權處分的路徑——通往權利群”已論述到，宅基地使用權之本權不可隨意買賣、贈與，也不可繼承。但是宅基地使用權在集體內(nèi)部的農(nóng)戶之間能否流轉(zhuǎn)，值得進一步考慮。筆者認為，應允許集體內(nèi)部農(nóng)戶之間互易宅基地使用權及其上住宅，應允許符合申請條件的農(nóng)戶受讓或接受贈與、遺贈而取得宅基地使用權，這些做法既能維持宅基地使用權的社保性和“一戶一宅”的原則，也能提高利用效率。當然，隨之可能發(fā)生傳來取得者取得的宅基地面積超出其本應可以申請的指標。這并沒有什么不合理的地方，因為即使沒有這些傳來取得，原始取得的農(nóng)戶照樣可能因成員減少而發(fā)生“動態(tài)超標”。正確的調(diào)節(jié)方法仍是收取宅基地使用費。

不應允許相對于集體基于時效取得宅基地使用權，易言之，違章超標部分永遠都是違章建筑，即使按執(zhí)行罰繳納了罰款，仍不能改變違章的性質(zhì)，決不能將有償使用變質(zhì)為瓜分集體土地的借口。不過，當原戶達到分戶要求而未申請新宅基地，僅申請舊宅基地擴建時，可以在違章部分設立新的宅基地使用權。相對于原權利人可否基于時效取得已經(jīng)設立的宅基地使用權？另，宅基地上的其他私權是否適用取得時效？筆者認為在立法論上，《物權法》未來引入取得時效制度時對上述問題均應予肯定回答。因為在其上沒有涉及集體利益遭受侵害的危險，而集中體現(xiàn)了交易安全、效率等價值訴求，是傳統(tǒng)民法時效制度的智慧所在，我物權法應予移植。

宅基地使用權可因拋棄而消滅，拋棄應對集體為之，并辦理登記變更或涂銷(如房地一起拋棄則涂銷，如僅拋棄地權則變更宅基地使用權為法定地上權)，宅基地使用權應可獨立于其上建筑物為之，因為如前所述，房權和地權有異主可能，此時拋棄宅基地使用權將使法定地上權直接堆疊在集體的土地所有權上，由集體獲得地租收取權。當土地滅失時，宅基地使用權也隨之滅失?！段餀喾ā返?54條規(guī)定當宅基地因自然災害滅失時，農(nóng)戶有權申請新的宅基地。該規(guī)定應予刪除，因第153條已就有關宅基地申領問題授權其他法律規(guī)定，所以上述規(guī)定與體例不合。而且，當自然災害(特別是汶川地震這種特大災害)發(fā)生時，村民集體或遭巨大的土地損失，單個分配宅基地將不可能，此時應通過村社規(guī)劃以高層公寓解決村民住房問題，宅基地使用權可能因此在局部區(qū)域提早淡出歷史。

五、以集體組織為視角的另一重觀察

另一個深值探討的問題是，集體因農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓、拋棄等行為取得住宅所有權的話，能否像農(nóng)戶一樣自由處分建筑物。如果答案是肯定的，可能出現(xiàn)一種嚴重后果，即宅基地將成為集體違法進入土地一級市場的隱蔽管道。筆者認為由國家壟斷土地一級市場仍是必要的，集體雖稱土地所有權人，但在當前其“所有權”被理解為一種管理職能似乎更符合法律精神。目前廣受追捧的“農(nóng)民城市”以及流行于廣東省等發(fā)達區(qū)域的集體土地建設使用權化，究竟利弊如何仍須密切關注。早在90年代中期，有西方學者撰著警告，中國在高速發(fā)展中將因農(nóng)地流失將全世界帶入糧食危機。我們在警惕別有用心的威脅論的同時，也必須關注到，集體土地建設使用權化等原因已使廣東、福建、浙江、江蘇等歷史上有名的產(chǎn)糧大省由糧食輸出區(qū)淪為糧食依賴區(qū)，如果隨著西部開發(fā)一路依賴下去的話，最終恐怕只有去西北大漠尋找糧食輸出區(qū)了。廣東省2005年出臺政府規(guī)章，承認集體土地進入一級市場的合法性，許多學者高唱贊歌，以為是為在征地中遭受盤剝的農(nóng)民出了一口惡氣。但是在全國范圍內(nèi)放任集體土地直接進入一級市場恐怕并非一個好的選擇。在宅基地的制度學習中，筆者也關注到，允許宅基地上私權流動在實際效果上，與開辟一個較小的土地一級市場沒有質(zhì)的區(qū)別，不過在這個市場里，只能由農(nóng)戶擔任賣方，并且他們所能“出賣”的，只能是按有限指標分配的宅基地上的有限用益，這樣就可以將市場規(guī)?？刂破饋?。如果集體也直接參與到自由交易中來，則可能扭曲整個制度。集體不應在這個“一級市場”受益，它不能自由處分以任何形式收回的住宅，而只能復耕或者分配給符合申請條件的農(nóng)戶，從而避免使宅基地上私權交易蛻變成為集體違法進入土地一級市場的隱蔽管道。

結語

從主體到客體，從得失到“有償”，從個人到集體……維系著宅基地使用權的各項要素，各有各的視角，各有各的維度，但卻全都緊緊圍繞著“合理流動”這樣一個中心，并服務于這一總體目標。在此目標之下，我們必須重整以權利群堆疊為特色的基地使用權體系，重新評估宅基地使用權之主體——“戶”的法律意義，謹慎界定放開流轉(zhuǎn)后宅基地使用權與集體的關系，遏制土地浪費，確保社會安全，并滿足人民對財富自由和效率的制度需求。

（本文首發(fā)于《蘭州學刊》2015年第5期（第114-119頁），為閱讀方便，注釋從略。）