日前，十四屆全國人大常委會第五次會議對《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》進行審議，并由中國人大網對外公布《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》全文，向社會公眾征求意見（征求意見期限截至9月30日）。值得注意的是，修訂草案第三十四條部分條款引發(fā)由北至南來自學術圈和實務界人士的廣泛討論。轉自法律一講堂。

草案條文

?《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》第三十四條

有下列行為之一的,處五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罰款；情節(jié)較重的,處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款：

(一)在公共場所從事有損紀念英雄烈士環(huán)境和氛圍的活動的；

(二)在公共場所或者強制他人在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標志的；

(三)制作、傳播、宣揚、散布有損中華民族精神、傷害中華民族感情的物品或者言論的；

(四)褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神,宣揚、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為,尋釁滋事,擾亂公共秩序的；

(五)以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽,損害社會公共利益的；

(六)侵占、破壞、污損英雄烈士紀念設施的。

專家評議

對于上述引發(fā)爭議的條款，清華大學刑法學教授勞東燕說，看到《治安管理處罰法（修訂草案）》第34條規(guī)定的內容后自己有些不敢相信，在中國人大網上查詢后才知道確實是真的。

勞東燕老師微博表示，自己對草案第三十四條第二、三項的規(guī)定持反對意見，建議刪除為妥。原因在于：

其一，“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”是內涵極為模糊的概念，不同的人有不同的理解與把握，將其作為法律上的處罰標準，必然面臨處罰標準模糊的問題，容易造成任意擴張行政處罰的范圍。

其二，由于處罰標準模糊，勢必導致行政權力的選擇性執(zhí)法，容易給腐敗的滋生創(chuàng)設新的空間，也可能激化警民矛盾，給社會穩(wěn)定帶來新的風險。

其三，國家權力直接干預公民個人的日常穿著領域，明顯有過度干預之嫌。民族精神與民族感情屬于文化精神層面的事務，國家可以進行倡導，但不應通過法律強制的方式來推行。

其四，這樣的立法規(guī)定可能會刺激民粹主義或極端民族主義情緒的肆意蔓延，進一步惡化公共領域的輿論環(huán)境，不當壓制個人在日常穿衣與言論的自由空間。同時，也可能加劇與一些國家的對立情緒，導致外交上的被動。

中國政法大學趙宏教授也撰文表示，冒犯民族感情是否應入罪入罰，一直是輿論的熱點話題?，F(xiàn)代刑法一般以法益侵害作為權衡入罪入罰的基準，其目的在于借由法益來為國家懲罰權的實施提供正當性基礎，且篩除那些并不需要或不應由法律懲戒的行為。換言之，如果國家借由刑罰或行政處罰禁止的某項行為，并不以法益保護為依據，那么法律對個人自由的干預就不具有正當性。

趙宏教授認為，一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，并不在刑法所保護的法益之列。那是因為泛道德化的法律懲戒將處罰依據訴諸于公眾情感、社會價值等抽象觀念，結果不僅會縱容公權的濫用，也會使刑罰和行政處罰蛻變?yōu)橥菩心撤N特定道德觀念的工具，進而傷害由法治國家所保障的權利和自由。

不過趙宏教授也提到，并不是說冒犯民族感情不應入罪入罰，只是立法者對其加以規(guī)定時必須要對多種利益進行全面檢視和權衡，其中包括冒犯的嚴重性、受眾對冒犯是否已無法避免以及冒犯行為對個人權利和社會價值的傷害程度。如果對冒犯的嚴重程度過高估計，對冒犯的行為過度解釋，很容易造成對個人自由的過度壓制。“有損民族精神，傷害民族感情”作為相對抽象的觀念，在具體實踐中往往為公職人員的個人認知所替代，從而演變?yōu)閷λ碎_啟道德審判甚至發(fā)動國家懲罰的工具。對此，不可以不警惕。

趙宏認為，擴大處罰圈同樣意味著公安機關權限的擴張，對這種權限的擴張，法律上必須配置以相應的約束機制，否則對新興違法行為的打擊和壓制很有可能滋生出不受約束和控制的權力。

北京大學法學院車浩教授微信撰文表示：個人不贊成這兩項。不是說民族感情不值得保護，而是說：

1.當“民族感情”這樣一個主觀性較強、邊界模糊、彈性空間巨大的抽象概念，在立法上作為一個處罰后果的決定性條件時，將對執(zhí)法水平提出極高要求，才有可能適用得當。

2.我國現(xiàn)階段各地執(zhí)法標準不一，法律理解與適用水平參差不齊，整體上偏低，尤其面對彈性空間大的法條表述，實際執(zhí)法效果與立法文字表現(xiàn)出來的期待值之間會存在較大落差。補齊這一落差，還有一個長期的過程。

3.當前網絡暴力現(xiàn)象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主義思潮抬頭，此條款將使執(zhí)法工作陷入被不真實“民意”裹挾的巨大風險中，進退失據。甚至在個案中很可能因不當執(zhí)法而出現(xiàn)真正傷害民族感情和國家形象的不利后果。

綜上，車浩老師認為《治安管理處罰法》（草案）的第三十四條二、三項是不合適的，屬于一種紙面愛國、實則誤國的書生意氣式立法。

華東政法大學憲法學教授童之偉也建議暫不審議《治安管理處罰法》（修訂草案）第34條第2、3項。

童之偉則擔心，若全國人大常委會按現(xiàn)在的草案通過該條，執(zhí)法司法上必造成循長官意志抓人、定罪的實際后果，會貽害無窮。

童之偉表示，法律是調整人的行為的，科學立法要求立法者永遠避免就“精神”和“感情”問題做規(guī)定。