近日，故宮出版社發(fā)布公告稱，將對《故宮日歷》進行限價銷售，該聲明含有多處違法內(nèi)容，可能導致上億元的反壟斷罰款。我夫人是《故宮日歷》的收藏愛好者，故對這個話題挺感興趣，今天就聊聊這個事情。

一、故宮公告有哪些內(nèi)容涉嫌違法

以上內(nèi)容違法點至少有二，一個消保法，一個反壟斷法，本文主要討論反壟斷違法：

1、設定線上、線下最低零售價格和固定在“雙十一”“雙十二”大促時段的銷售價格的內(nèi)容違反《反壟斷法》第十八條：禁止經(jīng)營者與交易相對人達成固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格和限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格的壟斷協(xié)議。

2、最終解釋權(quán)的內(nèi)容屬于“霸王條款”，違反《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條：經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的……不得作出含有規(guī)定經(jīng)營者單方享有解釋權(quán)或者最終解釋權(quán)的內(nèi)容。

二、固定、限定轉(zhuǎn)售價格為什么違法？

故宮出版社是故宮日歷的出品方，其負責策劃、制作《故宮日歷》，但《故宮日歷》的銷售并不主要由故宮出版社完成，而是通過下游的線上、線下的很多渠道商銷售給消費者。對于《故宮日歷》，故宮出版社有定價權(quán)，其可以在產(chǎn)品上標識建議零售價，也可以規(guī)定《故宮日歷》的出廠價，但下游的渠道商拿到產(chǎn)品后，如何定價就是其自主經(jīng)營的范圍，故宮出版社如果要干預，可能侵犯下游廠商的自主經(jīng)營權(quán)，涉及《反壟斷法》的規(guī)定。

對于固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格的問題，現(xiàn)行的2022版《反壟斷法》和之前的2008版還有所區(qū)別。2008版《反壟斷法》直接規(guī)定固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格違法，并造成執(zhí)法、司法實踐適用的爭議；而現(xiàn)行的《反壟斷法》則在后面加了合理性原則條款和安全港條款，如果經(jīng)營者證明屬于合理性原則條款或安全港條款規(guī)定的情形，縱向價格約束就不屬于違法行為：

1、對于該協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。

2、經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止。

2022版《反壟斷法》之所以這么修改，因為該問題的爭議其實一直不小，很多中小企業(yè)認為，自己規(guī)模小，市場影響力弱，達不到《反壟斷法》的適用標準，所以固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格的行為不違法、筆者《《反壟斷法》增加安全港后，中小企業(yè)拿回轉(zhuǎn)售定價權(quán)了嗎？》[i]中也曾討論過：

我國法院審理民事訴訟時，對于固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格的行為，要求原告證明該行為有排除、限制競爭的效果才構(gòu)成違法，這意味著原告要界定相關(guān)市場、做經(jīng)濟分析證明被告有較大市場影響力并存在壟斷違法行為，訴訟成本很高，而行政處罰時則不要求該證明。

在海南裕泰案中，被行政處罰的經(jīng)營魚飼料的裕泰公司向最高人民法院提起再審，認為行政處罰也應該像民事訴訟一樣，證明該行為有排除、限制競爭的效果才構(gòu)成違法，對此，最高人民法院索性大大方方承認了：在行政訴訟中對反壟斷機構(gòu)執(zhí)法中認定縱向壟斷協(xié)議行為合法性的判斷標準，與民事訴訟中對縱向壟斷協(xié)議的審查標準，存在明顯的差別。

不過，依據(jù)現(xiàn)行的2022版《反壟斷法》規(guī)定，關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的本身違法原則已被拋棄，無論對于反壟斷執(zhí)法還是反壟斷司法訴訟來說，對于固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格的行為，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，均不予禁止。

三、故宮出版社能證明其轉(zhuǎn)售限價沒有排除、限制競爭的效果嗎？

筆者查了資料，發(fā)現(xiàn)故宮出版社的《故宮日歷》暢銷多年，在日歷書市場一家獨大，很可能是有市場支配地位的，所以其固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格的行為很可能會被認定為具有排除、限制競爭的效果。以下是澎湃新聞[ii]轉(zhuǎn)引的《2021開卷圖書零售市場報告》，筆者根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)市場界定思路摘要了部分內(nèi)容：

1、《故宮日歷》所在的相關(guān)市場是日歷書市場，故宮出版社是這個市場的開創(chuàng)者，2009年故宮出版社重新出版《故宮日歷》，正式拉開了文化日歷書的序幕。日歷書已經(jīng)成為一個全新的圖書細分市場。

2、日歷書市場是指當年上市的有中國標準書號(ISBN)的以次年日歷為基礎，融合文化、藝術(shù)、科學等內(nèi)容的創(chuàng)意出版物，含日歷、臺歷、月歷，不含掛歷、萬年歷及傳統(tǒng)農(nóng)家日歷。地域市場應該是中國大陸日歷書市場。

3、從銷量上看，“故宮日歷”系列在日歷書市場中可謂一家獨大，優(yōu)勢十分明顯，2015年《故宮日歷2016》單本書監(jiān)控銷量占到日歷書市場整體銷量的76%。近幾年來，雖然有更多的出版單位參與到日歷書市場的競爭，“故宮日歷”系列在日歷書市場的銷量占比有所下降，但每年依然保持在50%以上，霸主地位十分穩(wěn)固。

所以，作為市場領導者，故宮出版社的市場份額高，且長期在市場上銷量超過50%，可以認定為有市場支配力，所以其固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格的行為對市場的競爭秩序肯定有破壞力，并進而會嚴重損害消費者合法權(quán)益。

四、故宮出版社會面臨怎樣的處罰以及可以如何應對？

根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，如果故宮出版社已經(jīng)實施固定、限定向第三人轉(zhuǎn)售價格的行為的，或者其之前已經(jīng)實施過，則可能被沒收違法所得，并處以上一年銷售額1%-10%的處罰，僅在2017年故宮文創(chuàng)的收入就高達15億元[iii]，所以這部分的罰款金額會在數(shù)千萬到數(shù)億元之間。如果沒有實施的，則會被處以300萬元以下罰款，并且故宮出版社的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責任的，會被處一百萬元以下的罰款。

一般來說，企業(yè)如果要被反壟斷處罰的，都會提豁免申請，依據(jù)是《反壟斷法》第二十條，理由包括：

（一）為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。

該條還要求：申請豁免的，經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

具體來說，故宮出版社在豁免申請中可以提的內(nèi)容包括：

1、行為目的為保持收入，研發(fā)新產(chǎn)品，且影響較小，為短期行為。

2、行為出發(fā)點一部分是出于公共利益，是為了保證利潤以加強渠道環(huán)節(jié)的管理，打擊盜版、保護環(huán)境并保持產(chǎn)品質(zhì)量，消費者也能分享到相關(guān)的利益。

3、 市場上競品繁多，如《國博日歷》、《敦煌日歷》、《清華藏珍日歷》、《榮寶齋日歷》等，競爭非常充分，該行為對市場競爭的影響較小。

最后，故宮出版社在公告發(fā)布后不久就發(fā)現(xiàn)了問題，已經(jīng)在微博和微信公眾號上刪除了相關(guān)內(nèi)容，但發(fā)布明顯違反《消費者權(quán)益保護法》和《反壟斷法》規(guī)定的公告，說明該公司在經(jīng)營方面的的法律意識不是很強，作為一家年銷售額幾十億元的企業(yè)，故宮出版社還是要加強內(nèi)部的合規(guī)工作。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://mp.weixin.qq.com/s/IgjUm7rsJE0FX62SfOnBNA

[ii] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11810779

[iii] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1634750059252885980&wfr=spider&for=pc