閱讀提示：掛靠人通過提起代位權(quán)訴訟要求發(fā)包人支付工程款，是否具有可行性？本文整理了勝訴敗訴兩方面案例十二起，并就掛靠人提起代位權(quán)訴訟涉及的法律問題進行分析論證。

案號：北京市第二中級人民法院（2022）京02民終4859號判決

裁判規(guī)則：根據(jù)查明的事實，周某福借用宏利公司名義與鑫暢公司就案涉工程簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，并進行了施工。該合同雖因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，但案涉工程已經(jīng)于2013年完工，保修期已過，鑫暢公司亦于2016年7月出具了《結(jié)算單》，故鑫旺公司作為鑫暢公司債權(quán)債務(wù)的承繼方，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)工程價款。現(xiàn)案涉工程完工已經(jīng)多年，宏利公司亦明確表示其人員已經(jīng)解散，無力處理追索工程款事宜，故一審法院認定周某福有權(quán)行使債權(quán)人代位權(quán)，并判令鑫旺公司支付相應(yīng)價款及利息并無不當(dāng)。

案號：北京市延慶區(qū)人民法院（2022）京0119民初6236號判決

裁判規(guī)則：關(guān)于岔道村委會給付責(zé)任問題。本案中，夏某永借用元惠安平公司資質(zhì)承攬工程，是涉案工程實際施工人。夏某永作為掛靠人以被掛靠人名義訂立和履行合同，夏某永雖與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，但涉案項目于2017年竣工驗收并交付使用，岔道村委會尚未向元惠安平公司支付工程款98458.68元。作為被掛靠人的元惠安平公司已經(jīng)被注銷，元惠安平公司客觀上已不能行使自己的權(quán)利，夏某永作為掛靠人可以自己的名義向岔道村委會主張權(quán)利。岔道村委會應(yīng)給付夏某永折價補償98458.68元。

案號：北京市延慶區(qū)人民法院（2022）京0119民初2052號判決

裁判規(guī)則：掛靠人以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，但涉案項目于2019年竣工驗收，延慶城管委尚未向生光谷公司支付剩余工程設(shè)計款455572.39元，現(xiàn)無證據(jù)證明生光谷公司在涉案項目竣工驗收后，曾向延慶城管委主張剩余工程設(shè)計款，本案中，作為被掛靠人，生光谷公司經(jīng)本院公告送達亦未到庭應(yīng)訴。在生光谷公司怠于行使自己權(quán)利的情況下，楊某東作為掛靠人可以自己的名義向延慶城管委主張權(quán)利。生光谷公司違反法律規(guī)定，允許其他個人使用其資質(zhì)，以其名義承攬項目，且在項目竣工驗收后，怠于行使權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)支付工程設(shè)計款的連帶責(zé)任。

案號：北京市朝陽區(qū)人民法院（2021）京0105民初15384號判決

裁判規(guī)則：本案中，京隆公司對張某朝與國泰公司之間的的掛靠行為并不知情，故國泰公司與張某朝之間事實上形成轉(zhuǎn)包合同關(guān)系。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定，國泰公司怠于向京隆公司主張到期債權(quán)，影響張某朝到期債權(quán)的實現(xiàn)。故張某朝有權(quán)提起代位權(quán)訴訟，直接向京隆公司主張《山水廣場設(shè)備設(shè)施零星工程合同》項下的工程款共計10022711.11元。

案號：北京市海淀區(qū)人民法院（2021）京0108民初65770號判決

裁判規(guī)則：宋某云作為沒有施工資質(zhì)的自然人借用海坤公司資質(zhì)承攬工程，故宋某云與海坤公司之間的借用資質(zhì)（掛靠）關(guān)系無效。美麗村莊工程已于2021年12月23日完成竣工驗收，并辦理整體結(jié)算。海坤公司至今未向久安公司主張到期工程款，應(yīng)視為其怠于履行到期債權(quán)，宋某云有權(quán)要求代位行使該筆債權(quán)。故該筆款項由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

案號：北京市第一中級人民法院(2020)京01民終113號判決

裁判規(guī)則：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)認定合同無效。孫某群以綠園春公司的名義進行施工，該行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是無效的。孫某群已經(jīng)完成施工，且將工程交付使用，有權(quán)主張工程款。瓜子公司并未結(jié)清工程款，孫某群作為實際施工人有權(quán)向瓜子公司主張。加之，綠園春公司明確表示不會向瓜子公司主張工程款，孫某群有權(quán)行使代位權(quán)。

案號：河南省信陽市中級人民法院（2022）豫15民終4812號判決

裁判規(guī)則：本案中，潢川縣審計局對案涉工程的工程造價出具審計報告確定了案涉工程決算價款，按照潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司與河南國基建設(shè)集團有限公司簽訂的《工程施工合同》和河南國基建設(shè)集團有限公司與楊某劍簽訂的《建設(shè)工程承包經(jīng)營協(xié)議補充協(xié)議》約定，一審訴訟終結(jié)前，債權(quán)人楊某劍對債務(wù)人河南國基建設(shè)集團有限公司的債務(wù)、債務(wù)人河南國基建設(shè)集團有限公司對次債務(wù)人潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司的債務(wù)均已到支付期限。債務(wù)人河南國基建設(shè)集團有限公司未履行其對債權(quán)人楊某劍的到期債務(wù)，也未以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司主張權(quán)利，致使債權(quán)人楊某劍的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。故，依據(jù)上述規(guī)定，被上訴人楊某劍作為案涉工程的實際施工人有權(quán)以發(fā)包人潢川縣發(fā)展投資有限責(zé)任公司為被告主張權(quán)利，具備提起代位權(quán)訴訟的訴訟主體資格。

案號：重慶市第四中級人民法院(2021)渝04民終1583號判決

裁判規(guī)則：本案中，中天海建公司尚欠陳珍洪工程款及利息是客觀事實，不論中天海建公司與陳珍洪是內(nèi)部承包還是掛靠關(guān)系，均不影響陳珍洪作為中天海建公司的債權(quán)人，向中天海建公司的債務(wù)人南賓小學(xué)提起債權(quán)人代位權(quán)之訴。陳珍洪應(yīng)收取中天海建公司的工程款及利息已到期，其債權(quán)未能按期實現(xiàn)，有權(quán)向中天海建公司的債務(wù)人南賓小學(xué)提起訴訟，以保障其作為債權(quán)人的利益。

案號：湖南省高級人民法院（2020）湘民終1196號判決

裁判規(guī)則：雖然《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十五條僅規(guī)定了實際施工人可以根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，提起代位權(quán)訴訟，但代位權(quán)是《中華人民共和國合同法》中規(guī)定的對債權(quán)人權(quán)利救濟的一項重要制度，借用資質(zhì)情形中的實際施工人也是最終實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工的民事主體，其作為債權(quán)人只要符合行使代位權(quán)的要件，就可以提起代位權(quán)訴訟。且章某濤曾向原審法院起訴要求華信公司支付案涉項目工程款等，原審法院以章某濤主體不適格為由駁回了章某濤的起訴，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十五條并未明確禁止借用資質(zhì)的實際施工人行使代位權(quán)，因此在適用《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條并無障礙的情形下，應(yīng)給予章某濤行使代位權(quán)的救濟途徑。

案號：北京市第二中級人民法院（2021）京02民終4400號判決

裁判規(guī)則：中太公司因未履行生效法律文書確定的義務(wù)，被合肥市瑤海區(qū)人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在開發(fā)區(qū)城市運行局的應(yīng)付工程款、質(zhì)保金、收入等所有款項，并要求開發(fā)區(qū)城市運行局不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相應(yīng)款項。因此，嚴(yán)某錄未取得涉案工程價款之原因并非中太公司怠于向開發(fā)區(qū)管委會主張債權(quán)，嚴(yán)某錄無權(quán)進行代位權(quán)訴訟，直接要求開發(fā)區(qū)管委會向其支付工程款。

案號：廣東省廣州市中級人民法院（2023）粵01民終1134號判決

裁判規(guī)則：根據(jù)本案事實和當(dāng)事人的爭議可見，一方面，廖某安與中城投公司在合同履行過程中存在工程款投入和內(nèi)部結(jié)算的重大爭議；另一方面，達道物流公司與中城投公司就案涉款項支付、抵扣存在諸多爭議，雙方就案涉施工合同形成的債權(quán)債務(wù)并未結(jié)算清楚。因此，廖某安是否存在對達道物流公司到期的債務(wù)尚不確定，本案尚不具備行使代位權(quán)的法定條件，故對興華公司的該項訴請，本院不予支持。一審法院認定并無不當(dāng)，本院亦予認可。

案號：河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2019）冀0104民初2246號判決

裁判規(guī)則：本案中,原告對第三人李志榮的債權(quán)雖然已為生效判決所確認，并進入執(zhí)行程序，但第三人李志榮對被告三建公司的債權(quán)，因雙方合同約定為“中拓公司付款后，三建公司根據(jù)協(xié)議扣除管理費后全部付款給李志榮?！?strong>現(xiàn)原告不能舉證證明中拓公司已將上述工程款及利息付給被告，故不能認定該債權(quán)的支付條件已經(jīng)成就。因此，對原告主張的第三人李志榮怠于行使對被告三建公司的到期債權(quán)，損害了原告合法權(quán)益的事實，本院不予認定。

和銘律師分析：

掛靠人提起代位權(quán)訴訟要求發(fā)包人支付工程款，是掛靠人權(quán)利救濟途徑之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第44條規(guī)定：“實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！苯Y(jié)合以上典型案例，本文對掛靠人援引本條提起代位權(quán)訴訟涉及的法律問題簡要分析如下：

一、文義解釋第44條，能夠提起代位權(quán)訴訟的主體限于實際施工人即轉(zhuǎn)承包人與違法分承包人，不包括掛靠人。代位權(quán)訴訟條件之一是實際施工人對轉(zhuǎn)包人或者違法分包人享有合法債權(quán)，而掛靠人與被掛靠人之間是借用資質(zhì)關(guān)系，被掛靠人收到發(fā)包人支付的工程款后扣除約定稅費將剩余部分轉(zhuǎn)交掛靠人，除非被掛靠人截留工程款，否則，被掛靠人對掛靠人無支付工程款的義務(wù)，掛靠人對被掛靠人不享有債權(quán)，不符合代位權(quán)訴訟的條件。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院（2021）京0105民初15384號判決中，鑒于發(fā)包人不知道掛靠施工，被掛靠人將工程轉(zhuǎn)交掛靠人施工的行為被認定為轉(zhuǎn)包，掛靠人身份轉(zhuǎn)為轉(zhuǎn)承包人，解決了原告主體資格問題。然而，湖南省高級人民法院（2020）湘民終1196號判決認為，借用資質(zhì)情形中的實際施工人也是最終實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工的民事主體，其有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。

二、通行觀點認為，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)是指轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)到期，不以訴訟或仲裁方式對發(fā)包人主張已到期債權(quán)。綜合以上案例，北京市第二中級人民法院（2022）京02民終4859號判決中“宏利公司亦明確表示其人員已經(jīng)解散，無力處理追索工程款事宜”，北京市延慶區(qū)人民法院（2022）京0119民初2052號判決中“作為被掛靠人的元惠安平公司已經(jīng)被注銷，元惠安平公司客觀上已不能行使自己的權(quán)利”， 北京市海淀區(qū)人民法院（2021）京0108民初65770號判決中“海坤公司至今未向久安公司主張到期工程款，應(yīng)視為其怠于履行到期債權(quán)”，北京市第一中級人民法院(2020)京01民終113號判決中“綠園春公司明確表示不會向瓜子公司主張工程款”，均屬于“怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)”的情形。相反，北京市第二中級人民法院（2021）京02民終4400號判決中，因被掛靠人賬戶被凍結(jié)或者其他法院向發(fā)包人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，被掛靠人因客觀原因無法向發(fā)包人主張權(quán)利，不屬于“怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)”的情形，故駁回嚴(yán)某錄的訴訟請求。

三、代位權(quán)訴訟，實質(zhì)是為掛靠人尋找一條新的救濟路徑。反觀湖南省高級人民法院（2020）湘民終1196號判決，第一輪訴訟中，掛靠人章某濤以自己名義起訴發(fā)包人華信公司，被駁回起訴，第二輪訴訟中，掛靠人章某濤提起代位權(quán)訴訟，一審二審法院均認為“應(yīng)給予章某濤行使代位權(quán)的救濟途徑”。江蘇省無錫市中級人民法院（2022）蘇02民終3731號中，掛靠人方某福請求被掛靠人盛達公司支付工程款，請求發(fā)包人高球公司承擔(dān)連帶責(zé)任，一審二審法院均予以駁回，同時指出“當(dāng)然在盛達公司怠于向高球公司主張權(quán)利的情形下，方某?？梢愿鶕?jù)我國民法典第五百三十五條的規(guī)定，直接提起代位權(quán)訴訟”，并沒有徹底否定掛靠人的實體權(quán)利，掛靠人可以再次提起代位權(quán)訴訟。

四、本文更贊同事實合同說路徑，無論發(fā)包人是否知道掛靠，都不影響掛靠人行使權(quán)利。《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第20條規(guī)定“不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。”本文同意這一思路，掛靠人實際完成施工，工程驗收合格，在不損害發(fā)包人利益、不加重發(fā)包人履行負擔(dān)的前提下，應(yīng)當(dāng)允許掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張權(quán)利，不需要援引代位權(quán)訴訟制度。

特別強調(diào)，掛靠發(fā)生在被掛靠人與掛靠人之間，發(fā)包人不知道掛靠是常態(tài)，知道掛靠是例外，故無論發(fā)包人是否知道掛靠，都不影響許掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利。（文/北京和銘律師事務(wù)所邢萬兵，原創(chuàng)文章轉(zhuǎn)載注明出處）