近日，一位杭州的先生深夜聯(lián)系到我們，聲稱其在按摩工作中與一位女性發(fā)生了性關(guān)系，目前該女性已報(bào)警，欲詢問將會(huì)產(chǎn)生何種結(jié)果。為了幫助這位先生，我們的電話值班專職律師為其做了解答，并告知其相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)與刑法上可能的處理方式。同時(shí)，考慮到此類案件具有較高的教育意義和社會(huì)意義，我們將當(dāng)事人的隱私信息抹去后，為大家還原這個(gè)事實(shí)。
狗蛋到王某的SPA推拿店做按摩師傅，一天，一位美女小芳來到了按摩店接受狗蛋服務(wù)，狗蛋服務(wù)過程中見小芳身著短裙、黑色絲襪，心生歹意，通過按摩讓小芳昏昏欲睡之后，撫摸小芳的大腿內(nèi)側(cè)。之后，狗蛋見小芳沒有反抗，便趁機(jī)脫去小芳衣物、撫摸、親吻，并與小芳發(fā)生了性關(guān)系。幾分鐘后，小芳反應(yīng)過來，立刻打電話報(bào)警。對于這種情況，狗蛋是否屬于違背婦女意志，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪呢？

通過觀察實(shí)務(wù)判決，我們發(fā)現(xiàn)，一共有兩種觀點(diǎn)，分別是認(rèn)為當(dāng)事人構(gòu)成強(qiáng)奸或者不構(gòu)成。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：狗蛋的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，原因在于狗蛋沒有違背小芳的意志，在實(shí)施按摩的過程中，小芳產(chǎn)生性欲并進(jìn)而與狗蛋發(fā)生性關(guān)系，這一結(jié)果的發(fā)生并非狗蛋違背小芳意志而產(chǎn)生，不應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定的強(qiáng)奸來處理，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：狗蛋的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，原因在于狗蛋先前撫摸的行為使得小芳因?yàn)樯碓騿适Я朔纯鼓芰?/strong>，不能正確表達(dá)自己的訴求，生理上的接受并不等于心理上的認(rèn)同，不能僅僅因?yàn)榕云鸱磻?yīng)、配合等行為就斷定女性主觀上就同意此種行為。狗蛋的行為違反了小芳的意志，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑，而狗蛋的行為也符合刑法規(guī)定中的“其他手段”。

當(dāng)然，以上兩種觀點(diǎn)都有一定的合理性，但聯(lián)系到我們的這位杭州先生，確實(shí)存在無罪辯護(hù)的空間。
第一，按照體系解釋方法，對不完全列舉的兜底性規(guī)定進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求其與前款規(guī)定具有相同的危害性，而非無限降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法第236條的規(guī)定，違背婦女意志的方式主要有依靠暴力手段使對方不能反抗，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系；通過脅迫手段使得對方不能反抗，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系；利用其他手段使對方不知反抗，與婦女發(fā)生性關(guān)系，其中第三種方式為兜底性規(guī)定。本案中，狗蛋的按摩行為并未讓受害人產(chǎn)生無法反抗的結(jié)果，狗蛋行為的可譴責(zé)性并不能達(dá)到強(qiáng)奸罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

第二，是否具有性防衛(wèi)意識(shí)是判斷是否違背婦女意志的前提。在強(qiáng)奸罪判斷中，婦女與幼女的主要區(qū)別在于是否具有性防衛(wèi)意識(shí)，既然立法者認(rèn)為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識(shí)，則成年婦女應(yīng)當(dāng)具有性防衛(wèi)意識(shí)，但其因接受性行為的發(fā)生并未出于不可反抗的原因，難以斷定性行為的發(fā)生是出于意志被挾持?；谛淌略V訟法存疑有利于被害人的原則，不應(yīng)當(dāng)對狗蛋以強(qiáng)奸罪論罪科刑。