作者：何國(guó)銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

配方、工藝容易仿制，將之申請(qǐng)為專利，存在收集、固定證據(jù)難的問(wèn)題，若不能有效維權(quán)，無(wú)疑于將專利免費(fèi)提供給侵權(quán)人使用。因此，很多企業(yè)選擇以商業(yè)秘密的方式來(lái)管理。司法實(shí)踐中，涉配方的侵犯商業(yè)秘密案件大有逐年增加之勢(shì)，主要涉及食品配方與工業(yè)配方。

以案發(fā)于上海的涉網(wǎng)紅H茶飲配方案為例，知名網(wǎng)紅H茶飲公司發(fā)現(xiàn)其司離職員工趙某在網(wǎng)絡(luò)上向不特定社會(huì)人員出售有關(guān)其公司的產(chǎn)品配方、培訓(xùn)資料、信息系統(tǒng)，通過(guò)二手交易平臺(tái)、微信群、建立微信小程序等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，以50-499元不等的價(jià)格，對(duì)外出售竊取的茶飲配方，給公司造成重大損失。經(jīng)鑒定，H公司名下多款知名茶飲配方遭泄露，其研發(fā)成本超過(guò)100萬(wàn)元，法院判決趙某構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

以陳某、顧某、泰州某化工公司侵犯商業(yè)秘密一案為例，西能化工科技（上海）有限公司（下稱西能公司）是一家從事化工科技領(lǐng)域技術(shù)開(kāi)發(fā)等業(yè)務(wù)的企業(yè)，自主研發(fā)了物理膨脹微球（下稱微球）的技術(shù)配方，該技術(shù)配方屬于西能公司的商業(yè)秘密。西能公司與泰州某化工公司簽署《委托加工協(xié)議》，雙方約定泰州某化工公司為西能公司代加工生產(chǎn)微球。泰州某化工公司以不正當(dāng)手段獲得微球配方后，解除了與西能公司的委托加工關(guān)系，自行組織生產(chǎn)、銷售與西能公司同類型微球1000余噸。原西能公司副總經(jīng)理、被告人陳某明知西能公司所擁有的微球技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息系商業(yè)秘密，仍將微球的配方內(nèi)容泄露給化工公司用于生產(chǎn)，并在任職期間及離職后，將涉案微球銷售給西能公司客戶。最終，法院認(rèn)定顧某、王某、陳某等人經(jīng)過(guò)合謀，在明知化工公司生產(chǎn)微球的技術(shù)配方系侵犯西能公司商業(yè)秘密的情況下，仍租借場(chǎng)地加工生產(chǎn)微球，由顧某全面負(fù)責(zé)，王某負(fù)責(zé)技術(shù)生產(chǎn)，陳某負(fù)責(zé)銷售，涉案產(chǎn)品共計(jì)450余噸。對(duì)泰州某化工公司、顧某、陳某、王某均以侵犯商業(yè)秘密罪判處。

在配方型侵犯商業(yè)秘密案件中，有三個(gè)問(wèn)題是值得關(guān)注的，分別是非公知性鑒定、同一性及保密措施的問(wèn)題。

關(guān)于非公知性鑒定之問(wèn)題。配方是否有相應(yīng)的權(quán)利文本，是否體現(xiàn)在具體的載體上，或僅存于人之大腦記憶，這一點(diǎn)在涉食品配方的案件中是尤為需要注意的。此外，我們還需注意權(quán)利載體形成的具體時(shí)間，這涉及到判斷被告人是否有接觸該配方的可能性，及權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的時(shí)間節(jié)點(diǎn)問(wèn)題。權(quán)利人需提供關(guān)于配方形成的時(shí)間證據(jù)，假定其是記錄在紙質(zhì)載體的，則其需提供生產(chǎn)下料單、領(lǐng)料單等書(shū)證輔佐證實(shí)，假定配方是記錄于電子載體的，則需審查該文檔的形成時(shí)間，服務(wù)器上記載的時(shí)間，以及郵件發(fā)送時(shí)間等等。技術(shù)都是逐步完善的，權(quán)利人的配方可能會(huì)存在不同的“版本”，因配方“版本”的更新迭代，我們需注意權(quán)利人所提供鑒定的哪一版本，太舊的版本可能已公知，太新的版本可能被告人尚未接觸，故與被控侵權(quán)版本無(wú)法相對(duì)應(yīng)，這無(wú)疑影響到后期的同一性鑒定。司法實(shí)踐中，也會(huì)碰到這樣的情形，權(quán)利人或?yàn)榱吮Ｃ埽只驗(yàn)榱吮憬?，其?huì)對(duì)配方中某些組合成份縮寫(xiě)，用其他詞語(yǔ)來(lái)表達(dá)該某原料、某成份，基于名詞不同，在歸納、梳理秘點(diǎn)時(shí)，需耗費(fèi)較大的時(shí)間去理清配方各組分的真實(shí)含義，給鑒定造成較大的麻煩。當(dāng)然，站在辯護(hù)的立場(chǎng)，這也給被告人創(chuàng)造了辯護(hù)的空間。對(duì)此，一般需要權(quán)利人在對(duì)原始配方進(jìn)行簡(jiǎn)寫(xiě)之余，也需要有相關(guān)文本對(duì)各簡(jiǎn)寫(xiě)的真實(shí)含義作出解釋，并形成原始文本予以保存。

一份配方由原料、配比及工藝組成，原料在業(yè)內(nèi)被稱為組分，量化被稱為配比。即使是相同的原料，但在不同的配比條件下，加之不同的工藝，亦能帶有不同的結(jié)果。因此，產(chǎn)品配方的秘密點(diǎn)，不在于產(chǎn)品配方中包括哪些組分，而在于各組分之間的比例及將該配方生產(chǎn)的相應(yīng)工藝。例如，在海南天際食品營(yíng)銷有限公司、海南天際食品有限公司與符英敏、梁耀均等侵害商業(yè)秘密糾紛案件中，權(quán)利人提供的“天際”牌椰子糕、椰奶木瓜糕以及椰奶芒果糕的配方與其外包裝上載明的配料種類并無(wú)明顯差異和特殊性，因以上產(chǎn)品在海南地區(qū)生產(chǎn)銷售的歷史較長(zhǎng)，各類品牌及數(shù)量較多，配料亦均基本相同，故以上配料均為該領(lǐng)域同類產(chǎn)品市場(chǎng)的公知技術(shù)信息，無(wú)法認(rèn)定二原告主張的以上產(chǎn)品配方構(gòu)成商業(yè)秘密。因此，在涉食品配方的商業(yè)秘密案件中，商家會(huì)根據(jù)《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則（GB7718-2022）》的要求，預(yù)包裝食品的標(biāo)簽上應(yīng)標(biāo)示配料表，標(biāo)明各種原料、輔料和食品添加劑，事實(shí)上，該食品的組分早已向公眾公開(kāi)。

在化工產(chǎn)品中，作為商業(yè)秘密保護(hù)的配方應(yīng)是各組分的用量、配比以及純度、溫度、添加順序、添加方式等。權(quán)利人在梳理與配方相關(guān)的秘點(diǎn)時(shí)，需要重點(diǎn)闡述通過(guò)對(duì)該配方生產(chǎn)的產(chǎn)品具體有何種特殊性，與現(xiàn)有產(chǎn)品的區(qū)別是什么。假定現(xiàn)有技術(shù)已公開(kāi)某配方的其他成分及含量，亦公開(kāi)某關(guān)鍵成分，但對(duì)該關(guān)鍵成分的配比及含量并未公開(kāi)的，權(quán)利人亦能以此作為秘點(diǎn)，主張其具有非公知性。于2020年，案發(fā)于北京的一起涉稠化劑配方的侵犯商業(yè)秘密案件中，被告人認(rèn)為各原料已為大眾所知悉，且各組分含量已被期刊、專業(yè)雜志公開(kāi)，故不具有秘密性。法院認(rèn)為，權(quán)利人的稠化劑相關(guān)技術(shù)信息并非僅包括各種原料的種類，關(guān)鍵在于各原料的配比，偵查機(jī)關(guān)委托兩家機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，未發(fā)現(xiàn)某關(guān)鍵成分含量范圍及所起作用被專利公報(bào)、期刊、技術(shù)文獻(xiàn)、互聯(lián)網(wǎng)等公開(kāi)信息渠道記載或者披露；根據(jù)某關(guān)鍵成分添加后的化學(xué)反應(yīng)原理，結(jié)合權(quán)利公司提供的實(shí)驗(yàn)記錄，可以確定該技術(shù)信息是通過(guò)大量的合成試驗(yàn)得到，具有特定性，不屬于本技術(shù)領(lǐng)域的一般常識(shí)或行業(yè)慣例；稠化劑配方中，各質(zhì)量比范圍的原料需要經(jīng)過(guò)聚合反應(yīng)才能合成最終的銷售產(chǎn)品稠化劑，相關(guān)公眾無(wú)法通過(guò)對(duì)最終產(chǎn)品的反向工程得到該稠化劑產(chǎn)品的具體原料及相應(yīng)配比數(shù)值，被告人提交的理論文章與權(quán)利公司關(guān)于各原料的配比并無(wú)相同之處，最終認(rèn)定被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

可以理解為，不能基于配方的有關(guān)組成部分被公開(kāi)，就認(rèn)為這些組分的獨(dú)特組合信息亦為公眾所知。相反，正是由于各個(gè)組分配比的獨(dú)特排列組合，才對(duì)最終產(chǎn)品產(chǎn)生了特殊的品質(zhì)效果，他人不經(jīng)一定的努力和付出代價(jià)不能獲取，這種能夠帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的特殊配比組合是一種整體信息，正是配方型商業(yè)秘密本身。

關(guān)于同一性的問(wèn)題。對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)，其在提起刑事控告時(shí)，存在一個(gè)難題，即將產(chǎn)品配方作為商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)的案件中，被害人在立案前是很難獲得侵權(quán)人的配方，所以就無(wú)法得到雙方配方同一性的鑒定意見(jiàn)。所以，被害人該如何比對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品，如何提起刑事控告？在佛山的一起案件中，是通過(guò)對(duì)公證購(gòu)買(mǎi)的侵權(quán)產(chǎn)品和被侵權(quán)者生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行色譜分析比對(duì)，從而確定兩個(gè)產(chǎn)品具有較大的相似性，足以印證配方具有同一性的合理懷疑，由此催促公安機(jī)關(guān)刑事立案，進(jìn)而現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，扣押侵權(quán)配方載體。可以看到，在涉配方的案件中，總喜歡利用紅外圖譜，來(lái)鑒別樣本及檢材的同一性，從而論證兩者含有相同成份，但利用紅外圖譜所得出的僅是產(chǎn)品成份具有一致性，并不能證實(shí)配方具有同一性。因此，上述的鑒定方式僅是一種輔佐證實(shí)配方具有同一性的方式，或者采用該種能簡(jiǎn)單論證出被告人具有較大的侵權(quán)可能性，從而說(shuō)服公安機(jī)關(guān)先行刑事立案。

產(chǎn)品與配方肯定是不一樣的，產(chǎn)品成份相同并不意味著配方相同，因此，在同一性鑒定中，比較權(quán)利人的產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品，或比較權(quán)利人的配方與侵權(quán)產(chǎn)品，并無(wú)太大意義，因?yàn)楝F(xiàn)科技手段是不能實(shí)現(xiàn)根據(jù)產(chǎn)品成份回溯到配方，紅外圖譜分析法僅能證實(shí)兩者的成份相同或類似，并不必然得出配方一致的結(jié)論。侵權(quán)人的配方與權(quán)利人的配方才是鑒定的樣本及檢材，但部分侵權(quán)人有反偵察意識(shí)，會(huì)將配方隱匿，故對(duì)于權(quán)利人及偵查人員而言，如何做好取證規(guī)劃是很重要的。在未能搜查扣押到侵權(quán)配方載體的情況下，筆者認(rèn)為，也可嘗試匯總各生產(chǎn)流程的生產(chǎn)下料單，進(jìn)而回溯配方。

為了雙保險(xiǎn)，部分辦案人員會(huì)采用配方比對(duì)與產(chǎn)品檢測(cè)相結(jié)合的印證方法。即先將侵權(quán)人的配方與權(quán)利人的配方進(jìn)行單獨(dú)比對(duì)，確定配方中所含的原料成分及添加比例是否基本相同，再利用紅外光譜的峰值比對(duì)分析涉案的產(chǎn)品成分是否一致。經(jīng)過(guò)審查，配方的同一性加之產(chǎn)品成分的高度匹配，由此雙重印證侵權(quán)人使用的配方與權(quán)利人秘點(diǎn)同一。

關(guān)于保密措施的問(wèn)題。制定《保密管理規(guī)定》，與員工簽署保密協(xié)議，這些是常見(jiàn)的能證實(shí)被害人采取了保密措施的方式。采取物理性保密措施，也可認(rèn)定權(quán)利人已采取合理的保密措施，例如，權(quán)利人采取分散管理的方式，對(duì)于配方及其載體采用分散管理的策略，將配方分解為若干部分，交由不同人員管理負(fù)責(zé)，降低單一員工泄露完整配方的風(fēng)險(xiǎn)。又或權(quán)利人采用代碼制管理，即原料入廠時(shí)就去掉外包裝，用代碼替換原料名稱，代碼表由專人管理等措施。此外，相應(yīng)技術(shù)秘密的載體被分別記載在“混料單”和“配料單”上，混料和配料兩道工序位于車間的不同區(qū)域，相當(dāng)于采取了防止秘密泄露的物理防范措施。