商法學周報，系法律商業(yè)雙驅動的萬程通商團隊的每周固定學習會。本期分享的文章，系團隊于2024年11月22日集體學習的文章。

我們認為，法律人須以理論指導實務，以實務豐富理論，不可偏廢。但實務工作者常常為工作所累，少有時間研究學術理論。實務與理論的藩籬不破，于個人而言，是為成長的瓶頸，于法治建設而言，優(yōu)秀的理論不能被用于指導實務，優(yōu)秀的實務經(jīng)驗無法上升為理論。無論對哪一方，都是損失。

法律學術海洋之遼闊，實務法律人時間之碎片。兩者矛盾重重。一為逼迫自己緊跟學術潮流，提升自己的理論水平；二為取方家論證結論以求關注，展其問題路徑以便查閱。因此，我們將每周日上午的固定學習，形成“商法學周報”，以供分享交流。關注我們，獲取第一手專業(yè)學習資料。

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【正文】

00　　本期學習成果綜述

本期三篇文章深入探討了商業(yè)標識的法律保護問題，提供了對商業(yè)標識侵權行為認定、責任承擔、混淆行為規(guī)制以及符號保護機制的全面分析。

第一篇文章從符號學視角出發(fā)，解釋了商業(yè)標識識別性的產(chǎn)生機制，區(qū)分了直接聯(lián)想、間接聯(lián)想與馳名聯(lián)想，并提出了商業(yè)標識不正當競爭的判斷步驟。

第二篇文章通過案例分析，指出商業(yè)標識侵權行為的認定需結合使用形式和主觀態(tài)度，強調了在侵權獲利超法定賠償限額時，法院應綜合考慮多種因素確定賠償數(shù)額。

第三篇文章討論了商業(yè)混淆行為的違法性，提出了“剝離法”來界定商業(yè)標識和商品，分析了商業(yè)標識權益歸屬的不同模式，并探討了如何判斷商業(yè)標識是否構成混淆。

01　　論商業(yè)標識的符號保護機制——以新反法解釋為視角

【來源】《時代法學》2024年5期

【作者】季善豪

【摘要】注冊取得商標權保護，使用取得商業(yè)標識保護?！渡虡朔ā芬陨虡俗灾贫葮嫿松虡斯芾砼c商標權保護的穩(wěn)定體系，而商業(yè)標識保護本質上是源于商譽的競爭利益保護，商譽的不穩(wěn)定性使得商業(yè)標識與商標權保護難以兼容。

二者的差異主要在于:客體的屬性與類別、權益保護的正當性基礎、權益保護的內容和范圍、權益損害的判斷規(guī)則。商業(yè)標識本質上是由標志外觀與商譽構成的商業(yè)符號，聯(lián)想理論解釋了識別性產(chǎn)生的機制。根據(jù)影響力的強弱，識別性分為直接聯(lián)想、間接聯(lián)想與馳名聯(lián)想，商業(yè)標識混淆行為指利用商業(yè)標識的識別性引起關于商譽的誤認。直接與間接聯(lián)想適用同類商品的“防誤認”保護，馳名聯(lián)想適用跨類商品的“反淡化”保護。商業(yè)標識不正當競爭判斷應以“商業(yè)標識損害”為前提，以“行為不正當”為標準。

【學習總結】

1.商業(yè)標識與商標權保護的差異：商標注冊制度構建了商標管理與商標權保護的穩(wěn)定體系，而商業(yè)標識保護則源于商譽的競爭利益保護。兩者在客體屬性、權益保護的正當性基礎、保護內容和范圍、權益損害的判斷規(guī)則上存在顯著差異。

2.商業(yè)標識的構成與識別性：商業(yè)標識由標志外觀與商譽構成，其識別性產(chǎn)生的機制可以通過聯(lián)想理論來解釋。識別性分為直接聯(lián)想、間接聯(lián)想與馳名聯(lián)想，商業(yè)標識混淆行為是指利用商業(yè)標識的識別性引起關于商譽的誤認。使用方式?jīng)Q定了商業(yè)標識識別性的作用，商業(yè)標識保護的是識別性。同時，反法商業(yè)標識保護并不預先設定絕對的保護范圍，而是在損害發(fā)生時由司法機關根據(jù)實際情況決定是否保護。

3.保護機制與不正當競爭判斷：關于商業(yè)標識的保護機制，直接與間接聯(lián)想適用同類商品的“防誤認”保護，而馳名聯(lián)想則適用跨類商品的“反淡化”保護。商業(yè)標識不正當競爭的判斷應以“商業(yè)標識損害”為前提，以“行為不正當”為標準。判斷步驟包括確定商業(yè)標識的存在、影響力范圍、是否實際損害商業(yè)標識權益，以及被訴行為對涉案商業(yè)標識的使用是否缺乏正當性。

4.商業(yè)標識保護的法律依據(jù)與實踐問題：《商標法》與《反不正當競爭法》在商業(yè)標識保護上的分工導致了保護不平衡的問題，需要基于商標保護理論統(tǒng)一反法與商標法關于未注冊商標保護的標準。

02　　商業(yè)標識侵權行為的認定及責任承擔

【來源】《人民司法》2024年11期

【作者】晏景、曹佳音

【摘要】認定被訴行為構成商標侵權還是不正當競爭，應結合被訴侵權標識的具體使用形式及被訴侵權人的主觀態(tài)度進行綜合判斷。將以企業(yè)名稱為表現(xiàn)形式的商業(yè)標識使用在慣常使用商標的位置和場合，并起到識別商品來源作用的，應當認定為商標性使用并構成商標侵權；將他人有一定影響的企業(yè)名稱中的字號或注冊商標作為自身字號使用，并從事相關經(jīng)營行為的，構成不正當競爭。

在案證據(jù)足以認定侵權人因侵權獲得的利益明顯超過法律規(guī)定的法定賠償最高限額時，人民法院應當綜合考慮權利人的知名度、侵權人的主觀惡意程度、侵權行為的具體情節(jié)以及被侵權人為維權支出的合理費用等因素，在法定賠償額以上確定賠償數(shù)額；在被訴侵權人拒不提交相關財務證據(jù)的情況下，人民法院可以將權利人的主張和提供的證據(jù)作為確定賠償額的參考。

【學習總結】

1.侵權行為的認定：商標侵權與不正當競爭的判定需結合侵權標識的使用形式和侵權人的主觀意圖。若商業(yè)標識被用作商標并導致混淆，則構成商標侵權；若使用他人有影響的企業(yè)名稱或商標作為自身字號，則構成不正當競爭。

2.賠償數(shù)額的確定：當侵權獲利超過法定賠償最高限額時，法院應綜合考慮權利人知名度、侵權人惡意程度、侵權情節(jié)及維權合理費用等因素，確定賠償數(shù)額。若侵權人拒不提供財務證據(jù)，法院可參考權利人的主張和證據(jù)確定賠償額。

3.責任承擔：侵權人需承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。股東若參與侵權行為，則可能承擔連帶責任。賠償數(shù)額的確定應考慮多方面因素，包括權利人損失、侵權人獲利以及案件具體情況。

03　　商業(yè)混淆反不正當競爭法規(guī)制要點分析

【來源】《上海對外經(jīng)貿大學學報》2024年3期

【作者】黃彥欽

【摘要】商業(yè)混淆行為的違法性在于破壞商業(yè)標識的指引功能，擾亂消費者在商業(yè)標識、商品和商品來源之間建立的聯(lián)系。認定商業(yè)混淆行為需要界定有一定影響的商業(yè)標識、該商業(yè)標識所附的商品和商品的來源，可以采用“剝離法”將商業(yè)標識和商品的各個要素分解與組合，找到具有值得法律保護最低限度指引功能的擬制商業(yè)標識和商品。

考察涉案商業(yè)標識是否會構成混淆，可以從客觀上判斷商業(yè)標識外觀的近似度，也可以直接考察消費者主觀上是否對相關商業(yè)標識產(chǎn)生誤認或誤認的可能。對商業(yè)標識權益的歸屬問題可以選擇采用權利保護模式和利益保護模式：權利保護模式將商業(yè)標識作為權利客體，適用在先使用標準確權；利益保護模式則通過過去的利益結構和未來可能的利益結構對商業(yè)標識利益進行再分配。

【學習總結】

1.商業(yè)混淆行為的違法性：商業(yè)混淆行為破壞了商業(yè)標識的指引功能，擾亂了消費者對商業(yè)標識、商品和商品來源之間建立的聯(lián)系。

2.認定商業(yè)混淆的關鍵：需要界定有影響的商業(yè)標識、該商業(yè)標識所附的商品和商品的來源，采用“剝離法”進行分析，以確定法律保護的最低限度指引功能。

3.“有一定影響”的認定：“有一定影響”降低了法律保護門檻，使得更多的特有商業(yè)標識得到保護，重點在于商業(yè)標識的知名度和指引功能。

4.權益歸屬判定：權益歸屬的判定可以采用權利保護模式和利益保護模式，前者依據(jù)在先使用標準確權，后者則基于過去和未來的利益結構進行再分配。

5.法經(jīng)濟學的反思：法律應當降低交易成本、促進經(jīng)濟效率，特別是在處理商業(yè)標識權益糾紛時，法律的明確性和可預期性對于減少交易成本和促進市場效率至關重要。